история учений о праве и государстве Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук Москва - 2005 2 Работа выполнена и рекомендована к защите на кафедре государственного строительства и права Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации.

Научный консультант член-корреспондент Воссийской академии наук, доктор юридических наук, профессор МАЛЬЦЕВ Геннадий Васильевич Официальные оппоненты - доктор юридических наук, профессор Поленина Светлана Васильевна;

- доктор юридических наук, профессор Муромцев Геннадий Илларионович;

- доктор юридических наук, профессор Соколова Наталья Севировна.

Ведущая организация - Ставропольский государственный университет, юридический факультет.

Защита состоится 7 апреля 2004 года, в 14-00 часов на заседании диссертационного Совета Д-151.04.05 по юридическим наукам в Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации по адресу: 117606, Москва, пр. Вернадского, 84,1-й уч. корпус, ауд. 2297.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке РАГС при Президенте Российской Федерации.

Автореферат разослан л4 марта 2004 года.

Ученый секретарь диссертационного Совета Яценко И.С.

3 I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ Актуальность темы диссертационной работы. Правовая реформа, осуществляемая в Российской Федерации, затронула глубинные пласты правовой действительности. Преобразования коснулись не только нормативных правовых актов, хотя именно в совершенствовании законодательства достигнуты значительные результаты. Правовая реформа затронула весь механизм правового регулирования, глубинные пласты правового сознания. Происходит смена типа правового регулирования. На смену императивному, разрешительному механизму приходит диспозитивная, дозволительная модель. Диспозитивный метод правового регулирования открывает широкую дорогу разнообразным формам права, которые в недавнем прошлом, по существу, были вытеснены нормативными правовыми актами. Расширение сферы усмотрения граждан в их инициативном правомерном поведении, принятие в качестве приоритетных общепризнанных принципов и норм международного права, внедрение в общественное сознание идей добросовестности, разумности и справедливости повышают значение вспомогательных форм права:

доктрины, правосознания, принципов права.

В современных условиях растет количество обращений российских граждан в международные судебные органы, практика которых в значительной степени основывается на доктринальных формах права и собственном правоприменении. Соединение внутригосударственной и международной судебной защиты прав граждан в единый комплекс требует разработки отечественной наукой методологических основ сочетания различных форм права.

Потребность в освоении форм права в современных условиях предопределена изменениями правопонимания. Формирующаяся правовая система современного российского государства, стремящегося стать правовым, социальным и демократическим, не может базироваться исключительно на позитивистских началах. Основа правовой государственности Ч справедливое право Ч предполагает обращение к истокам права. Правовое государство подразумевает претворение тезиса об объективности правотворчества из декларации в реальность.

Назрела острая необходимость в выработке научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию законодательства. Необходимым представляется упорядочение внутрисистемных связей законодательства.

Кроме того, важно выработать оптимальные методы взаимодействия нормативных правовых актов с иными формами права, в первую очередь с общепринятыми нормами и принципами международного права.

Актуальным стало возрождение интереса к необоснованно забытым традиционным формам права, которые исторически предшествовали государственному праву. В условиях господства нормативных правовых актов роль других форм права стала спорной, но не была утрачена полностью. Они заняли место вспомогательных форм права. Мир форм права исключительно многообразен, и его можно развернуть в полной мере, если обратиться к таким забытым современной наукой формам, как книжное, локальное, каноническое право. В этих целях необходимым становится исследование связей между различными формами права, обеспечивающими эффективное правовое регулирование. Вспомогательные формы права выполняют важные функции, способствуя полноценной реализации основных форм права, в первую очередь - нормативного правового акта.

Формы права составляют гармоничную часть общей правовой культуры, и в этой связи важно развитие их в общекультурном потоке.

Наше общество, пройдя через десятилетия трудных поисков и реформ, и в новых условиях еще не достигло стабильности. Фундаментальные изменения сказались и на системе форм права. Современными тенденциями стали активизация локального и обычно-правового регулирования, а также расширение договорных форм, вследствие чего актуальной научной проблемой становится определение места указанных феноменов в системе форм права.

Глубокие социально-политические преобразования сущностного характера снижают эффективность нормативных правовых актов, что в свою очередь приводит к повышению регулятивных свойств правосознания, принципов, идей. В этих условиях особенно важно создание гармоничного баланса форм права как традиционных, так и современных.

Для правоприменительной практики большое значение имеет правовое сознание, особенно в аспекте судейского усмотрения. Выполнение правовым сознанием функции непосредственного регулирования общественных отношений нежелательно.

Вопрос о возможности заимствования модели прецедентного права в отечественной правовой науке не утрачивает интереса в течение, как минимум, двух столетий. В современных условиях традиционная для нашего государства проблема юридического и реального значения судебной практики вошла в новую фазу. Однако позитивное начало давнишней дискуссии уже снижено, она строится на повторяющихся аргументах, и ее предмет практически исчерпан. В этой связи следует сосредоточить усилия ученых и законодателя на оптимизации взаимодействия между судебной практикой и законодательством.

Развитие предпринимательских правоотношений и формирование местного самоуправления актуализировали проблему локального (автономического или корпоративного) права. Хотя данный феномен имел место в истории права, актуальность вопроса о правовом положении локальных актов состоит сегодня в том, что они активно претендуют на статус формы права.

Традиционная для российского государства форма права нормативный правовой акт - претерпевает существенные изменения. Для правотворческой практики последнего десятилетия XX века и начала XXI века характерно ослабление таких признаков нормативного акта, как нормативность, длительность существования, всеобщность. Актуальной для правотворчества представляется выработка научно-обоснованного подхода к сущности нормативного правового акта, его месту в системе форм права.

Назревшей проблемой является количественное и качественное соотношение законов и подзаконных актов. Необходимо разработать критерии соотношения нормативных актов как по вертикали, так и по горизонтали. Если в вертикальных связях решающее значение принадлежит юридической силе актов, то горизонтальные связи требуют анализа их содержательной стороны. В условиях отсутствия закона о нормативных правовых актах актуальной проблемой становится разработка таких дефиниций, как луказ, постановление, приказ, линструкция, положение, правила и др.

В связи с формами права такие понятия, как система, системность используются лишь традиционно, тогда как действительные правовые объекты давно стали комплексами, совокупностями. Для реального обеспечения свойства системности необходимы научная проработка и нормативное закрепление классификации форм отечественного права. В условиях отсутствия законодательного регулирования повышается актуальность научных исследований в области форм права, которые должны стать доктринальной основой процесса правотворчества.

Актуальность исследования форм права в немалой степени предопределена тем, что система законодательства, увеличиваясь в объеме, входит сама с собой в противоречие, становится громоздкой, утрачивает целостность и единство.

Большинство работ по данной теме, обладая научными достоинствами, тем не менее, по степени обобщения не могут претендовать на статус фундаментальных в научно-теоретическом отношении. Исследования, ограниченные отраслевыми рамками, отличаются фрагментарностью, в силу чего их методологическая роль недостаточно велика. Ощущается острая необходимость в общетеоретических обобщениях эмпирических наблюдений и в унификации понятийно-категориального аппарата. Научнопрактическое значение имеет системный подход к формам отечественного права, при котором все элементы находят свое место в иерархической организации, а формы права рассматриваются как сложный многообразный комплекс.

Степень научной разработанности. Вопросам формы и источников права посвящена обширная научная литература. В изучение форм права большой вклад внесен учеными античности, Средневековья, Нового времени. Так, Т. Гоббс констатировал большое значение письменной формы для законодательства и подчеркивал, что для функционирования форм права большое значение имеет их доведение до сведения субъектов права. Б. Спиноза сформулировал основополагающие начала природы авторитета закона, сохраняющие актуальность и сегодня. В XVII веке Дж.

ильберн обосновал идеи превосходства естественного права над позитивным и этот тезис позволяет ставить законы государства под контроль общих принципов, идей разумности и справедливости. Ч.

Беккариа высказал глубокие суждения относительно предпосылок судейского толкования и усмотрения, видя огромное зло в темноте законов, т.е. в недостатках юридической техники, включающих и неясность языка.

Отечественная юридическая наука за последние сто пятьдесят лет достигла значительных успехов в исследовании форм права. Наибольшее значение имеют работы таких исследователей как Г.Ф. Шершеневич, Н.М. Коркунов, Г.В. Демченко, Ф. Регельсбергер, В.И. Сергеевич, Л.И. Петражицкий. Наиболее близким по предмету исследования является труд Н.Л. Дювернуа Источники права и суд в Древней Руси. Опыт истории гражданского права, рассматривающий предысторию права, переход от обычного права к государственному регулированию общественных отношений. Следует отметить работу Л.А. Кассо Источники русского гражданского права, обосновывающую диалектическое соотношение между господствующими и зависимыми, первоначальными и производными формами права.

Советское правоведение представлено такими известными специалистами по вопросам формы и источников права, как Н.Г.Александров, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, А.В. Мицкевич, и некоторые другие. Специальными исследованиями, близкими к теме настоящего исследования, являются работы А.Ф. Шебанова Форма советского права, С.Л. Зивса Источники права, И.Б. Новицкого Источники советского гражданского права.

Существенный вклад в теорию форм права внесли работы таких отечественных исследователей, как О.Е Кутафин, Г.И. Муромцев, Т.Н. Нешатаева, С.В. Поленина, Н.В. Сильченко, Г.К. Толстой.

В современных условиях совершенно очевиден невиданный всплеск научного интереса к проблематике форм и источников права. За последние пять лет выполнены десятки кандидатских диссертационных работ по отдельным видам форм права.

В отраслевых науках немало сделано для исследования форм права.

Защищены диссертации о формах трудового (В.И. Миронов), гражданского процессуального (Я.Ф. Фархтдинов), аграрного (Н.С. Мустакимов), конституционного (Е.В. Колесников) и некоторых других отраслей права, что позволило выполнить в настоящем диссертационном исследовании общетеоретические обобщения.

Сложилась определенная тенденция изучать конкретный вид формы права в пределах одной отрасли. Имеется ряд работ по правовым актам местного самоуправления (О.В. Кудрякова), локальным правовым актам (П.Т. Подвысоцкий), договорам (А.А. Мясин). Защищены отраслевые кандидатские работы по прецедентам (К.В. Обраемов), по обычаям (Р.-М.З. Зумбулидзе), по международным договорам и общепризнанным принципам в уголовном праве (О.Н. Шибков). Имеются попытки комплексного изучения всех форм конкретной отрасли права (А.В. Минашкин).

В теории права за последние годы сделано немало в разработке большинства форм права: О.В. Малова Правовой обычай как источник права (Екатеринбург, 2002), Т.В. Гурова Актуальные проблемы источников права (Саратов, 2000). На кафедре государственного строительства и права РАГС при Президенте РФ защищены работы по подзаконным правовым актам, прецедентам, обычаям, договорам: Д.Г.

Грязнов, М.Е. Некрасова и др. Докторских диссертаций по теории права в области данной проблематики пока защищено не было.

Теоретической основой исследования являются научные разработки по проблемам теории государства и права, социологии и философии права, конституционного и гражданского права. Особое внимание уделялось анализу трудов ученых-правоведов, внесших большой вклад в разработку теории форм и источников права, методологию: И.Н. Барцица, А.В. Васильева, Р.Ф. Васильева, Б.П. Елисеева, С.Э. Жилинского, А.Д. Керимова, Д.А. Керимова, Е.А. Лукашевой, Г.В. Мальцева, Т.Д. Матвеевой, Г.И. Муромцева, А.С. Пиголкина, СВ. Полениной, Т.Н. Радько, СВ. Соловьевой, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомирова, Т.М. Шамбы, И.С Яценко. Были рассмотрены и труды дореволюционных правоведов: Л.А. Кассо, Н.М. Коркунова, Я.М. Магазинера, Л.И. Петражицкого, Г.Ф. Шершеневича и др.

Источниковедческая основа диссертационной работы. Источники настоящей работы разделяются на несколько групп: нормативные правовые акты, судебная практика, документы текущих архивов органов государственной власти.

Нормативные правовые акты в настоящей работе использованы в двух аспектах. С одной стороны, они выступают непосредственным предметом данного исследования, так как являются формой права. С другой стороны, нормативные правовые акты являются источником для любого исследования юридического характера, так как из них мы черпаем сведения об изучаемом предмете, о других формах права.

В числе источников настоящей работы центральное место занимает Конституция Российской Федерации 1993 года. Для сравнительного анализа были привлечены исторические конституционные акты РСФСР и СССР.

Исследование вспомогательных форм права обусловило особенности источников, в качестве которых выступили доктрины, решения судов, правовые принципы.