Игорь Семенович Яртых, доктор юридических наук, профессор кафедры «Адвокатура и нотариат» Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина. Яртых, И. С. Будущее российской адвокатуры : монография

Вид материала

Глава 3. НРАВСТВЕННО-ЭТИЧЕСКИЙ САМОКОНТРОЛЬ СОСЛОВИЯ
Глава 4. ОТНОСИТЕЛЬНАЯ СВОБОДА АДВОКАТСКОЙ ПРОФЕССИИ
Глава 5. СОВМЕЩЕНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАВОЗАЩИТЫ И ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

Подобный материал:

1 2 3

Глава 2. НЕЗАВИСИМОСТЬ АДВОКАТУРЫ

Принцип независимости — есть производный от права на объединение, определяющий способ реализации первого. Независимость как функция субъекта общественных отношений, каковым является адвокатура, предполагает свободу самоопределения, самовыражения и самоорганизации. Независимость как состояние предполагает наличие условных норм во взаимоотношениях с другими субъектами не допускающих или ограничивающих их вмешательство в процесс добровольного волеизъявления. Независимая реализация правосубъектности есть добровольное и самостоятельное принятие субъектом решений реализующих его права. Для адвокатуры признание или отрицание принципа добровольности в правовом статусе это не дань политическим или научным пристрастиям, это ответ на принципиальный вопрос: может ли адвокатура реализовывать свою независимость посредством принятия самостоятельных решений? Если да, то каковы пределы этой самостоятельности, если нет — то кто за нее должен и будет принимать все основополагающие решения?

В современном российском позитивном праве адвокатура лишена добровольности. Не упомянут этот принцип организации ни в законе, ни в правоприменительной практике, более того адвокатуре постоянно отказывают в праве на добровольность волеизъявления, что является глубочайшим заблуждением и порождает существенные деформации в правоприменении. Отвергая принцип добровольности, адвокатуре, а, следовательно, и каждому отдельному адвокату в свободе волеизъявления, законодатель разрушает принцип независимости, делая невозможным практическое самоуправление. При отсутствии доброй воли не может быть независимой сомоуправляемой корпорации адвокатов.

Нам известно, откуда пошла, есть такая странная позиция. Она родилась в период революционного законодательного конструирования, осуществлявшегося государством в новейшей истории, когда мнение научной общественности и адвокатского сословия относительно будущего адвокатуры, были в основном проигнорированы. Дабы не утратить на переходный период контроль за адвокатурой, государство ограничило возможность самоорганизации адвокатов, своим волевым решением установив формы сословной интеграции. Решив, таким образом, текущую локальную задачу, государство заложило в правовой статус адвокатуры правовой дефект, деформирующий на практике все остальные принципы, на которых строится здание внутрикорпоративного единства. Принцип добровольности проходит красной нитью и скрепляет все остальные принципы организации адвокатуры. Он реализуется не только на стадии учреждения корпоративных структур, но и в повседневной жизни и деятельности адвокатуры. Его игнорирование делает по сути нелегитимными все решения адвокатских органов самоуправления, выходящие за рамки норм закона. При отрицании принципа добровольности для адвокатуры действует принцип «разрешено все, что разрешено законом», но независимость строится на другом принципе: «разрешено все, что не запрещено законом».

Правовой конфуз, с отрицанием принципа добровольности на самом деле разрешается довольно легко даже в рамках действующего закона. Во-первых, его не следует относить исключительно к вопросам учреждения адвокатских корпоративных структур и участия адвокатов в них. Во-вторых, следует признать, что решение гражданина о приобретении статуса адвоката, выраженное в заявлении в адрес соответствующего Совета с ходатайством о допуске к квалификационному экзамену, есть акт добровольного волеизъявления, а с принятием присяги, новоиспеченный адвокат, формально закрепляет личное согласие на участие в корпорации, правоспособность, которой установлена законом. И поскольку адвокатская деятельность есть публично значимая деятельность, то и деятельность адвокатуры, организующей ее, не может быть абсолютно свободна. При таких обстоятельствах гражданин, стяжавший статус адвоката, добровольно принимает все условности и ограничения, связанные с приобретаемым статусом.

Несколько иначе решается вопрос добровольности в иных сферах деятельности адвокатов и адвокатуры.

Возвращаясь к принципу независимости, следует заметить, что он не может быть реализован иначе как в системе с иными статусными принципами. Говоря о независимости адвокатуры, мы подчеркиваем, что адвокатура независима от всех лиц, вступающих с ней во взаимоотношения, как физических, так и юридических лиц, в части интересов, возникающих при реализации ее правосубъектности. Вместе с тем под сферой реализации независимости адвокатуры следует подразумевать в первую очередь корпоративные властеотношения, а основным внешним конкурирующим субъектом собственно само государство.

Адвокатура в системе общественных отношений государство — общество находится в положении двуглавого орла, являясь представителем общества, призвана выполнять конституционную, т.е. государственно значимую функцию по представлению квалифицированной юридической помощи каждому нуждающемуся. В такой системе координат адвокатура исторически выстрадала свое место и сегодня у любого сведущего в праве не возникает сомнения в том, что она не может быть огосударствлена. Правда остается открытым вопрос о практическом решении двуединства функционального предназначения, однако этот вопрос может быть и должен быть разрешен в части определения границ правоспособности адвокатского сословия, связанного с обязанностью по организации адвокатской деятельности. Нельзя не отметить, что действующий Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» достаточно в целом удачно решил эту задачу. В соответствии с закрепленными в нем положениями адвокатура признается профессиональным сообществом и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Признавая адвокатуру институтом гражданского общества, государство тем самым, раз и навсегда закрепляет за ней право на независимость, самоопределение и как следствие на добровольность в решении всех вопросов, связанных с ее самоорганизацией и текущей деятельностью.

Подводя итог вышесказанному, позволим заметить, что принцип добровольности с точки зрения духа права, является внутренним стержнем принципа независимости, его невозможно изъять из практики общественных отношений, его можно лишь игнорировать в писаном праве. Отсутствие принципа добровольности в действующем законе об адвокатуре, следует признать свершившимся историческим фактом, решившим сложную организационную задачу переходного периода: трансформации старой адвокатуры в новую и на этом поставить точку. Отрицание принципа добровольности в правовом статусе адвокатуры в будущем делает принципы независимости и самоуправления блефом и оставляет обширную почву для различных спекуляций и экспериментов, ничего общего не имеющих с природой адвокатуры. Возвращение к принципу добровольности в правовом статусе адвокатуры открывает перспективы возрождения истинной независимости адвокатуры.

Открытым до сих пор остается и вопрос зависимости адвокатуры и в первую очередь от государства. Законодатель инициативно определил сферы интересов государства и общества в деятельности адвокатуры, установив, что при решении определенного круга вопросов должны участвовать представители различных ветвей государственной власти. Сферы эти общеизвестны: адвокат и деятельность адвокатов, обеспечивающая отправления правосудия. Однако как показывает практика, адвокатская корпорация осуществляет и иные виды деятельности, вытекающие из ее статуса, напрямую не связанные с государственными задачами, но имеющие большое публичное значение. К примеру: реализует функции института гражданского общества, функции защиты профессиональных и личных, вытекающих из статуса, интересов адвокатов и т.д. Как быть с этим? Здесь зачастую адвокатура и государство не союзники, но противоборствующие стороны. Нам представляется, что в сфере той части функций адвокатуры, которые напрямую не обеспечивают отправление правосудия, следует искать консенсус путем заключения публичного соглашения, где адвокатура и государство выступят равноправными партнерами. Такой гибкий подход к упорядывачиванию отношений представляется тем более желательным, так как любой договор является более гибким инструментом регулирования, чем закон. Тем более что, многие правоотношения не требуют законодательного разрешения и могут быть урегулированы в рамках решений, выносимых органами самоуправления. Апеллирование к законодателю с целью детализации и нормирования отдельных основ самоуправления, умаляет значение самоуправления, делает закон более обременительным, а адвокатуру чрезвычайно зависимой от государства, пристрастия которого достаточно изменчивы в зависимости от политической конъюнктуры.

Глава 3. НРАВСТВЕННО-ЭТИЧЕСКИЙ САМОКОНТРОЛЬ СОСЛОВИЯ

Как показывает анализ приведенных выше принципов, одной из главных целей корпоративной организации, и государство и адвокатура видят установление такой нравственной атмосферы в сословии, при которой можно было бы максимально исключить проникновение в него людей морально нечистоплотных и непригодных для профессии. Свобода взаимоотношений с доверителем неизменно подвергает адвоката искушению обогатиться, и проверяет его достоинство на чистоплотность.

Е. В. Васьковский писал: «…корпоративное устройство не в силах облагородить профессии и вдохнуть более возвышенные идеалы в сердца адвокатов; оно может только поддержать уже существующее достоинство и предотвратить падение стоящего высоко сословия. Корпоративное устройство это запруда: она удерживает полноводную реку на требуемом уровне, но не в состоянии остановить обмеления ее истоков»^¹. Лучше и не скажешь.

Функция противодействия появлению ржавчины стяжательства и цинизма в рядах адвокатуры в соответствии с многолетним опытом и законом возложена и сегодня на Советы. «…орган дисциплинарной власти — совет, который, в качестве товарищеского суда чести, следит за профессиональной деятельностью членов сословия и наказывает их за поступки, признанные им несоответствующими достоинству адвокатского звания. Отсюда видно, что главное значение сословной организации заключается в существовании товарищеского суда чести, в бдительном надзоре и строгом отношении его к прегрешениям коллег»^¹.

Вместе с тем неоднозначным представляется вопрос позитивной кодефикации морально-нравственных норм и установления этических правил поведения. Сама по себе нужда в Кодексе адвокатской этики не вызывает сомнений. Возникают сомнения относительно целесообразности его законодательной формализации и о придании ему статуса правового основания для осуществления дисциплинарного производства.

Размышляя на эту тему еще сто лет назад, Е. В. Васьковский писал: «… предоставляя дисциплинарную власть Советам, немедленно уничтожает все ее значение. Дело в том, что на приговоры Советов частные поверенные могут подавать жалобы особому присутствию, состоящему из четырех членов суда. Вследствие этого, строгость Советов будет парализована, и главный надзор останется в сущности за судами, которые в своих апелляционных решениях, стоя на почве точного закона, станут по прежнему преследовать только юридические проступки поверенных, оставлять безнаказанными нравственные и ограничиваться формальным отношением к делу».^²

Актуальным остается этот вопрос и сегодня. Дисциплинарная функция Советов в сущности сведена к принятию юридически безупречного решения, основанного на Кодексе адвокатской этики — и не более того. Но в повседневной жизни и деятельности адвокатов возникает множество ситуаций, которые прямо не урегулированы Кодексом, но требующих морально-нравственной оценки. Мораль и нравственность относятся к категориям негативного права и не могут быть по своей сути основанием для привлечения к публичной ответственности, иначе как в порядке добровольного самоограничения.

Разрешая вопрос о конфликте права и морали, в нашем случае следует отдать пальму первенства морали и преобразовать Кодекс адвокатской этики в Примерный свод правил поведения адвоката. При этом в дисциплинарном производстве Свод правил не должен быть догмой, а лишь ориентиром в сложных вопросах адвокатской этики. Вместе с тем необходимо вести дело к тому, чтобы исключить возможность обжалования решений Совета по дисциплинарным делам адвокатов в судах общей юрисдикции. Правда для соблюдения баланса интересов, возможно следует, предоставить адвокату подвергшемуся дисциплинарному преследованию, право апелляционного обжалования решений Совета в Федеральную палату адвокатов и созданный при ней Третейский суд, решение которого должно быть окончательным и бесповоротным.

«Таким образом, корпоративная организация, сама по себе, не только не в состоянии удержать сословие от нравственного падения, но, напротив, может при неблагоприятных обстоятельствах еще более ускорить его»^¹

Глава 4. ОТНОСИТЕЛЬНАЯ СВОБОДА АДВОКАТСКОЙ ПРОФЕССИИ

Принцип организации адвокатуры — относительная свобода профессии заключается в том, что с одной стороны, в сословие принимаются все лица, обладающие установленным в законе умственным и нравственным требованиям, с другой их свобода действий ограничена законом в публично значимых интересах.

«…относительная свобода профессии в том виде, как она принята в настоящее время в России, не заключает в себе ручательства в нравственной устойчивости лиц, поступающих в сословие адвокатов»^¹ — писал Е. В. Васьковский, актуальным этот вывод является и сегодня.

Относительная свобода профессии, установленный порядок и требования к кандидатам в адвокаты современным российским законодательством, не гарантируют ни высокой квалификации претендентов на статус адвоката, ни их морально нравственной безупречности.

Более того, некоторые положения действующего закона, устанавливающие условия, при наличии которых, любой соискатель адвокатского статуса получает право заявить о своих претензиях и начать восхождение к заветной цели, представляются ошибочными, а некоторые из них даже вредными.

В дискуссиях о возможности приобретения статуса адвоката иностранными гражданами, написано немало, немало сломано и риторических копий об эту проблему в научных баталиях, а воз и ныне там. Не стану утруждать читателя цитированием всех аргументов, приводимых в пользу несостоятельности такого правоположения, позволю лишь высказаться в той части, которая меньше всего затрагивалась в подобного рода спорах.

Доказывая состоятельность отдельных положений закона сомнительного толка, некоторые «доброжелатели» часто по поводу и без повода, любят апеллировать к публичному характеру адвокатской деятельности, забывая о том, что публичность для адвокатуры несет в себе массу обременений более морально-нравственного характера нежели правового. Благо нуждающегося в правовой помощи человека и, как следствие общества, должны быть неразрывно взаимосвязаны в помыслах адвоката. Цель, которую преследует адвокат, во всяком случае, должна являться нравственно оправданной. Оказывая помощь нуждающемуся, адвокат — гражданин России соотносит свою деятельность не только с меркантильными элементами ее составляющими, но и с публичным эхом, которым она отзовется в обществе. Ему не безразлично, что и как будут о нем говорить родные, близкие, знакомые, «коллеги по цеху». Он здесь живет, это его дом, его Родина. Иноземец, получивший право на осуществление адвокатской деятельности в России, не обременен никакими морально-нравственными барьерами, он здесь не правозащитник, но бизнесмен, у него одна цель — гонорар. Адвокатское сословие в России всегда трепетно относилось к сбережению духа подвижничества в профессии, не сопряженного с коммерциализацией. У адвокатов неграждан, этой обязанности перед обществом и сословием нет, поскольку у них нет той кровной и духовной связи с народом, а многочисленные примеры их деятельности в современной России лишь подтверждают, что ничего кроме денег их не интересует.

Не допускаются иностранные граждане и на большинство государственных должностей, не могут они быть ни судьями, ни прокурорами, ни сотрудниками правоохранительных органов. Такой же подход желателен и для кандидатов в адвокаты.

Не мене негодным, по нашему представлению, является и условие, допускающее приобретение статуса адвоката лицом, имеющим погашенную или снятую судимость за совершение умышленного преступления.

Совершение умышленного преступления есть акт, свидетельствующий о пренебрежении виновного законом. Не важно, при каких обстоятельствах это произошло и какие оправдания в свою пользу может высказать претендент на адвокатский статус, это не имеет принципиального значения. Лицо хотя бы раз надкусившее этот запретный плод, не может быть гарантировано, что вновь не подастся искушению. Адвокатскому сословию хорошо известно о множественных фактах недобросовестности отдельных адвокатов, а иногда и преступной деятельности некоторых. Данный вопрос является принципиальным. Обращает на себя внимание, что во всех государственных органах сопряженных с отправлением правосудия установлен строжайший запрет на прием в должности граждан, имевших судимости, в этом случае государство идет даже дальше адвокатуры, не делая различия между погашенными и непогашенными, судимостями по умышленным или неумышленным преступлениям. Умышленное преступление должно быть абсолютным нравственным табу в моральном кодексе адвокатской профессии.

Хорошо известна позиция сторонников этой нормы, которая состоит собственно в абсолютизации права гражданина считаться несудимым при погашении или снятии судимости. Такая позиция допустима для деятельности не связанной с правосудием, но представляется неприемлемой в нашем случае. Если мы ведем речь о заинтересованности общества и государства в адвокатской корпорации как гаранте нравственности сословия, то разумные ограничения, направленные на ее поддержание, следует признать благожелательными, и согласующиеся с принципом относительной свободы профессии.

Глава 5. СОВМЕЩЕНИЕ СУДЕБНОЙ ПРАВОЗАЩИТЫ И ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

«Термин «адвокатура» (advocatio, l'avvocatura, abogacia, die advocatur, the advocacy, le ministère, d'avocat), — писал Е.В.Васьковский, — имеет в науке и на западноевропейских языках совершенно иное, чем это себе представляют в России, а именно специальное понятие и служит оно для обозначения деятельности адвокатов в отличие от деятельности поверенных или судебных представителей»^¹.

И далее: «Совмещение в одном классе лиц этих двух совершенно разнородных обязанностей оказывает крайне неблагоприятное влияние на характер адвокатуры. Нельзя без ущерба для собственного достоинства и для интересов профессии быть в одно и то же время архитектором и каменщиком, врачом и больничным прислужником, литератором и газетным разносчиком, судьей и фактором по продаже домов. Между тем адвокат, исполняющий обязанности не только правозаступника, но и судебного представителя, находится именно в таком положении. С одной стороны, он ученый юрист с высшим образовательным цензом, слуга правосудия, помощник суда, равный прокурору, а с другой, — наемный агент частных лиц…»^².

Сегодня мы воочию наблюдаем процессы, предсказанные Евгением Владимировичем. Подавшись искушению больших заработков, и не определившись до конца с профессиональным предназначением, адвокатура по умолчанию согласилась с неограниченным расширением видов деятельности которыми может заниматься адвокат. Расширение видов адвокатской работы привело к увеличению количества адвокатов, занимающихся бизнесадвокатурой (обслуживанием коммерческих организаций). Увеличение количества адвокатов и расслоение по специализации неизбежно привело к жесткой конкуренции внутри сословия.

Как следствие этих процессов, одним из наиболее актуальных вопросов, современного этапа развития адвокатуры, представляется вопрос «об адвокатской деятельности». А по сути, мы должны четко и недвусмысленно ответить на вопрос: что есть адвокатская деятельность — правозащита или юридические услуги.

Действующий закон практически не определил никаких границ для адвокатской деятельности, фактически любую юридическую работу можно подвести под это понятие. Как отмечают многие исследователи и практики, современная российская адвокатура, как и во времена Российской империи, пошла по пути совмещения судебного правозаступничества и представительства. Это неизбежно привело к расширению видов и форм юридической работы, часто выходящей за принципы правозаступничества и представляющей собой больше маклерство или агентскую деятельность. При отсутствии четких границ правозаступничества и разграничения представительства на агентское и правозаступническое, границы адвокатской деятельности были несообразно размыты.

На практике случилось то, что и должно было произойти, разрешая квалифицированную юридическую работу адвокатам, законодатель не установил ограничений на ее осуществление другими лицами. При таких обстоятельствах и сложившейся практике вся работа, не относящаяся к уголовному процессу, который прямо ограничивает категории лиц могущих выполнять функции защитника, может выполняться лицами никоим образом не относящимися к адвокатуре. Их количество так велико, а деятельность столь активна, что на повестке дня неизбежно встал вопрос: что с этим делать?

Сегодня наиболее активно дискутируется вариант, при котором адвокатура «должна» поглотить коммерческую юриспруденцию, раз и навсегда закрыв, таким образом, вопрос о квалифицированной юридической помощи, отдав ее исключительно адвокатуре. Заманчивый, но далеко небезупречный вариант.

К этому есть два принципиальных препятствия. Первое — статус адвокатской деятельности как правозащитной никто не оспаривает. Однако очень часто публичность адвокатской деятельности расширительно толкуется применительно к любой юридической работе. Нам представляется, что необходимо более точно определить это понятие. В соответствии с Конституцией РФ защиту гражданских прав осуществляет исключительно судебная власть. В соответствии с Конституцией РФ право на квалифицированную юридическую помощь отнесено к правам гражданина. Любое лицо, вынужденное отстаивать свои права в суде, должно иметь возможность на получение квалифицированной юридической помощи, поскольку этого требует главный принцип правосудия — состязательности сторон. Во всех остальных случаях, напрямую не связанных с судебным разбирательством, у государства нет обязанности обеспечения квалифицированной юридической помощью. Такой подход не ограничивает доступ к правосудию, как любят говорить некоторые ретивые правозащитники, но наоборот усиливает авторитет судебной власти.

Таким образом, представляется возможным, что ограничение адвокатской деятельности, правозащитной деятельностью и судебным представительством, позволило бы значительно эффективнее осуществлять юридическую помощь нуждающимся, гарантированную государством. Более того, четкое выделение коммерческих видов и форм юридических услуг и их неинтеграция в адвокатуру, позволяет положительно решить вопрос о монополизации адвокатурой судебного представительства и в целом благоприятно повлиять на адвокатское сословие. Вся же остальная работа напрямую не связанная с судебным представительством, может остаться в ведении других лиц промышляющих на юридической ниве.

Мы предвидим, как много возражений услышим в ответ на это. Но в сложившейся ситуации, если мы хотим сохранить нравственный авторитет адвокатуры, нет другого пути кроме ограничения адвокатской деятельности.

Вторым принципиальным препятствием, не позволяющим произвести тотальную монополизацию юридической деятельности, является «некоммерческий» статус адвокатской помощи. Ниже мы раскроем экономическую природу некоммерческого характера адвокатской деятельности и некоторые укоренившиеся заблуждения, преодоление которых также необходимо адвокатуре, как и разрешение вопроса о пределах совмещения судебного правозаступничества и представительства.

«Совмещение правозаступничества с судебным представительством поставило наших адвокатов на наклонную плоскость; отсутствие связи с магистратурой сделало эту плоскость в высшей степени скользкой; свободное соглашение о гонораре вложило им в руки острое копье; относительная свобода профессии со своей неразлучной спутницей — конкуренцией, уже появившейся в больших городах, даст первый сильный толчок, а сословная организация, представляющая собой цепь, посредством которой члены корпорации привязаны друг к другу, не только не в состоянии удержать сословие от падения, но, напротив, в тот момент, когда большинство членов, под влиянием полученного толчка, двинется вниз, она будет способствовать тому, чтобы падающие увлекли за собой всех остальных, еще стоявших твердо на вершине ската»^¹ — так было век тому назад, актуальным этот взгляд представляется и сегодня.

Blog