Читайте данную работу прямо на сайте или скачайте

Лекции по головному праву Республики Казахстан

Курс виртуальных лекционных занятий

ТЕМА 1. ГОЛОВНЫЙ ЗАКОН. 2ч.

Одним из центральных разделов в изучении уголовного права является головный закон.

Уголовный закон - это нормативный акт, принимаемый Парламентом РК, станавливающий общие положения уголовного права, определяющий, какие общественно опасные деяния являются преступлениями и станавливающий за них наказания, регламентирующий основания освобождения от головной ответственности и наказания. головное законодательство Республики Казахстан кодифицировано, и основным головным законом является К РК. Он был принят 16 июля 1997 года и вступил в силу с 1.01.1998 г.

Уголовный закон является единственным источником головного права, если речь идет о формальном источнике, т.е. в соответствии с формой документа. Это вытекает из содержания ст. 3 К. Положения К являются обязательными и непреложными, соблюдение которых является обязанностью должностных лиц и всех граждан. Но статьи уголовно-правового характера можно обнаружить и в Конституции РК (запрет на выдачу иностранному государству гражданина РК; об обратной силе; о смертной казни; о запрете аналогии закона). Это так называемый материальный (по содержанию) источник головного права. К этому же характеру источника можно отнести и нормы международного права, касающиеся головно-правовых вопросов (различного рода Конвенции); нормативные постановления Верховного Суда РК.

Как и головное право, система головного законодательства содержит две части. Обе части представляют в совокупности органическое единство, но вместе с тем существенно различаются по характеру содержащихся в них норм.

Общая часть состоит из 7 разделов, каждый из которых включает нормы, раскрывающие общие положения, касающиеся самого преступления и видов наказания. Особенная часть включает 16 глав, статьи которых описывают конкретные преступления с точным казанием видов и сроков наказания за них.

Как Общая, так и Особенная части делятся на статьи. Каждая статья в свою очередь содержит одну или несколько частей с соответствующей нумерацией.

В структуре правовой нормы выделяют три элемента: гипотезу, диспозицию и санкцию. Но такая структура характерна лишь для норм некоторых отраслей права. головно-правовые нормы отличает специфика их построения.

Исходя из понимания гипотезы как словия, при котором применяется правовая норма, очевидно, что ее функции в уголовном законе выполняют статьи Общей части. В нормах же Особенной части гипотеза подразумевается в виде словия, чтобы избежать излишней громоздкости описания конкретного преступления. Поэтому в статьях Особенной части выделяют диспозицию и санкцию.

Диспозиция - это часть статьи, содержащая определение конкретного преступного деяния. Содержание диспозиций отличается большим разнообразием. В зависимости от особенностей построения диспозиции подразделяются на четыре основных вида: простые, описательные, бланкетные и ссылочные.

Простая диспозиция только называет преступное деяние, не раскрывая его признаков: статья 125 к - Похищение человека, статья 126 к - Склонение к потреблению наркотических средств или психотропныха веществ. Описательная диспозиция называет преступление и непосредственно в законе определяет его признаки: статья 175 К - Кража, статья 120 К - Изнасилование. Бланкетной является диспозиция, которая в самом головном законе не определяет признаков преступного деяния, отсылает к другим законом или нормативным правовым актам. Например, бланкетными диспозициями являются статьи об ответственности за Нарушение правил охраны труда - статья 152 К, Нарушение законодательства о континентальном шельфе РК и об исключительной экономической зоне Ка - статья 284 К. Ссылочной называется диспозиция, которая не содержит признаков преступления, а отсылает к другой статье или части статьи головного закона, где эти признаки названы или раскрываются. Ссылочными являются диспозиции статей 106, 209, 297 УК.

Санкция - это часть статьи Особенной части, определяющая вид и размер наказания. Статьи головного закона содержат относительно-определенные, альтернативные и смешанные санкции (содержащие элементы относительно-определенных и альтернативных).

Относительно-определенная санкция казывает на вид и размер наказания. Такая санкция предоставляет суду возможность широкой индивидуализации. Выделяют два ее основных вида:а санкция, определяющая только высший предел уголовного наказания, и санкция, предусматривающая как высший, так и низший пределы. Примером санкции первого вида могут служить санкции части первой статьи 101 К - Причинение смерти по неосторожности; части второй статьи 134 К - Подмена ребенка и т.д. При этом низшим пределом наказания является минимальный размер, установленный для данного вида наказания. Если это лишение свободы - 6 месяцев, ограничение свободы - 1 год, штраф - в размере 25 месячных расчетных показателей, становленных законодательством Республики Казахстан или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за двухнедельный период.

Разновидностью относительно-определенных санкций второго вида выступают санкции, предусмотренные статьями 162 к - Наемничество, частью второй статьи 181 К - Вымогательство, 241 К - Массовые беспорядки.

альтернативная санкция содержит казание на два или несколько основных наказаний, из которых лишь одно избирается судом. Например, за совершение бийства в состоянии эффекта (ст. 98 УК) альтернативно может быть назначено ограничение свободы или арест, или лишение свободы. Небрежное хранение огнестрельного оружия (ст. 253 К) наказывается исправительными работами или ограничением свободы, или арестом, или лишением свободы.

В нормах о действии головного закона в пространстве последовательно осуществляются два основных принципа - принцип территориальности и принцип гражданства.

В соответствии со статьей 6 К лицо, совершившее преступление на территории РК, подлежит ответственности по настоящему Кодексу. Территория РК в существующих границах является целостной, неделимой и неприкосновенной. Статья 1 Закона О государственной границе Кот 13 января 1993 г. следующим образом определяет пределы этой границы: Государственная граница РК есть линия и проходящая по ней вертикальная поверхность, определяющая пределы территории - суши, вод, недр и воздушного пространства Казахстана. Государственная граница определяется международными договорами РК, ратифицированным Парламентом РК.

Государственная граница станавливается:

на суше - по характерным точкам и линиям рельефа или ясно видимыми ориентирам;

на море - по внешнему пределу территориального моря РК. К территориальному морю относятся прибрежные морские воды, ширина которых определяется международными договорами РК, ратифицированными Парламентом РК.

Территорией РК являются внутренние воды: воды портов, ограниченные линией, проходящей через наиболее даленные в сторону моря точки гидротехнических и других сооружений, портов, воды рек и иных водоемов, берега которых принадлежат РК.

На Каспийском море акватория, относящаяся к внутренним водам, определяется международными договорами РК, ратифицированными Парламентом республики.

Уголовный закон действует и в случае совершения деяний на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне РК (ч. 2 ст. 6 К). Шельф - примыкающая к территориальному морю до определенной глубины (до 200 и глубже) поверхность и недра морского дна, позволяющие вести разработку естественных богатств. Недра - часть природной среды, которая может быть использована для довлетворения хозяйственных и иных нужд, охватывающая пространство под поверхностью сухопутной и водной территорий. Исключительная экономическая зона устанавливается в морских районах, за пределами территориальных вод. Ее границы определяются международными договорами.

Границей воздушного пространства является вертикальная поверхность, проходящая над сухопутной и водной территориями, в том числе и над территориальными водами.

Часть третья статьи 6 К регулирует порядок ответственности за совершение преступлений на судах, осуществляющих плавание или полет под флагом РК. Если совершается преступление на судне, приписанном к порту РК и находящемся в открытом водном или воздушном пространстве, ответственность наступает по К РК. Военные воздушные суда и военные корабли РК всегда рассматриваются частью ее территории, независимо от места их нахождения, т. е. как во время пребывания их в открытом море или воздушном пространстве, так и в территориальных водах другого государства либо во время стоянки в иностранном порту.

Единственное изъятие из территориального принципа действия головного закона сделано на началах взаимности для глав и членов дипломатического персонала представительств иностранных государств. В части четвертой статьи 6 К определено, что вопрос об головной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случаях совершения этими лицами преступления на территории РК, разрешается в соответствии с нормами международного права.

Дипломатический иммунитет - совокупность прав и привилегий, предоставляемых иностранным дипломатическим представительствам, их главам и сотрудникам. Нормы международного права, регулирующие вопросы дипломатического иммунитета, кодифицированы в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г.

Иммунитет представительства иностранного государства заключается в том, что неприкосновенными являются помещения дипломатического представительства. Власти государства пребывания не имеют права проникать в эти помещения иначе как с согласия главы дипломатического представительства. Дипломатический иммунитет представителя иностранного государства состоит в том, что он пользуется личной неприкосновенностью: глава представительства не может быть арестован или задержан, его нельзя привлечь к головной ответственности в судебном порядке. Личной неприкосновенностью и иммунитетом от головной юрисдикции пользуются посол, посланник, поверенный в делах и члены дипломатического персонала представительства. К последним отнесены: советники, торговые представители, военные, военно-морские и военно-воздушные атташе, также их помощники и заместители. Личная неприкосновенность и иммунитет от головной ответственности распространяется также на членов семей этих лиц при словии, что эти члены семьи проживают с казанными лицами и не являются гражданами данного государства.

На основе взаимности личной неприкосновенности и иммунитетом пользуются сотрудники административно-технического персонала и проживающие вместе с ними члены семей, если они не являются гражданами данного государства. Причем таким правом они пользуются только в случае совершения ими преступных действий при исполнении служебных обязанностей.

Дипломатический иммунитет отнюдь не означает исключения преступности и наказуемости лиц, пользующихся таким правом. Закон станавливает, что вопрос об головной ответственности названных лиц разрешается дипломатическим путем. В принципе исключается не преступность и наказуемость, возможность привлечения к уголовной ответственности и рассмотрению головного дела по закону РК. Согласно статье 28 каза Президента РК, имеющего силу Закона, от 19 июня 1995 г. О правовом положении иностранных граждан в РК такие лица выдворяются за пределы РК.

Согласно части второй статьи 6 К преступлением, совершенным на территории РК, признается деяние, которое начато или продолжилось, либо было окончено на территории РК.

Ни в теории, ни на практике не возникает проблемы определения места совершения преступления в отношении формальных составов, в которых вредные последствия находятся за его пределами: им считается место выполнения соответствующего действия (бездействия). Например, местом совершения шпионажа является место, где чинено хотя бы одно из действий, предусмотренных в статье 166 к. Если похищение сведений, содержащих государственные секреты, имело место на территории Казахстана, передача должна была состояться в другом государстве виновные, то виновный подлежит ответственности по головному кодексу РК.

налогичным образом решается вопрос и в отношении материальных составов. Ответственность по уголовному законодательству РК предусматривается независимо от места фактического наступления последствий.

В отношении преступлений, совершенных в соучастии, следует исходить из того, что местом совершения будет та территория, где исполнителем совершено преступление или покушение на него, независимо от места выполнения действий организатором, подстрекателем или пособником.

Но действие головного закона в пространстве не ограничивается только принципом территории. Оно дополняется и принципом гражданства, согласно которому, если граждане РК совершают преступление вне пределов РК, они отвечают по головным законам РК, если они за содеянное не понесли наказание по приговору суда другого государства.

Законом О гражданстве РК от 20 декабря 1991 г. определено, что гражданами РК являются лица, которые постоянно проживаюта в РК на день вступления в силу настоящего закона и которые обрели гражданство в соответствии с настоящим законом. Статья 6 этого же закона гласит: Лица, находящиеся на территории РК и не являющиеся ее гражданами, пользуются всеми правами и свободами, также несут все обязанности, становленные Конституцией, законами и межгосударственными договорами РК.... Лицами без гражданства признаются лица, не имеющие доказательств принадлежности к гражданству какого-либо государства.

Действие уголовного закона в отношении граждан РК, также лиц без гражданства, совершивших преступления за пределами РК, определяется статьей 7 К. казанные лица подлежат головной ответственности по К РК, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено, при словии, что они не были осуждены в этом государстве. Наказание при этом не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом того государства, на территории которого было совершено преступление.

Часть четвертая статьи 7 К определяет, что иностранцы, совершившие преступление за пределами РК, подлежат ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против интересов РК, и в случаях, предусмотренных международными договорами РК, если они не были осуждены в другом государстве, то привлекаются к головной ответственности на территории РК.

При этом судимость и иные головно-правовые последствия (неоднократность совершенного преступления, признание наличия рецидива и т. д.) совершения лицом преступления на территории другого государства не имеют головно-правового значения для решения вопроса об головной ответственности этого лица за преступное деяние, совершенное в Казахстане, если иное не предусмотрено международными договорами или если совершенное преступление на затрагивало интересов РК.

Например: К., неоднократно судимый за хищения в збекистане, отбыв последний срок, приехал к своим знакомым в Казахстан, где вновь совершил квартирную кражу. Действия К. не могут квалифицироваться по признаку неоднократности, наказание быть более строгим, читывая судимости в збекистане. Однако, если при совершении преступления в збекистане был причинен вред интересам Казахстана, такая судимость будет читываться.

Часть третья статьи 7 К оговаривает случаи головной ответственности военнослужащих воинский частей, дислоцирующихся вне пределов РК. Совершение преступления такими лицами на территории иностранного государства влечет головную ответственность по законодательству РК.

Статьей 8 УК регулирован вопрос о выдаче лиц, совершивших преступление. Законом закреплено, что не подлежит выдаче иностранному государству гражданина РК, совершивший преступление на территории этого государства, если иное не предусмотрено международными договорами. Иностранцы и лица без гражданства, совершившие преступления вне пределов РК и находящиеся на территории РК, могут быть выданы иностранному государству для привлечения к головной ответственности или отбыванию наказания в соответствии с международными договорами РК.

Выдача преступников и осуществление головного преследования в отношении лиц стран Содружества регулируется Минской Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и головным делам, принятой 22 января 1993 г. Согласно статьей 56 страны-участницы обязались по требованию выдавать друг другу лиц, находящихся на их территории для привлечения к головной ответственности или приведения приговора в исполнение. Выдача производится за такие деяния, которые по законам запрашивающей и запрашиваемой сторон являются наказуемыми и предусматривают лишение свободы на срок не менее 1 года или более тяжкое наказание (в случае привлечения к головной ответственности), или если вопрос о выдаче встает в связи с приведением приговора в исполнение при осуждении к лишению свободы на срок не менее 6 месяцев или к более тяжкому наказанию.

В выдаче отказывают, если преступник является гражданином запрашиваемой страны. В этом случае согласно статье 72 Конвенции страны-участницы осуществляют в соответствии со своим законодательством головное преследование против собственных граждан за совершение преступления на территории запрашивающей стороны.

В статье 2 данного договора предусматривается, что выдача производится за деяния, которые в соответствии с законодательством обеих договаривающихся сторон являются преступлениями. В выдаче может быть отказано, если преступление, в связи с которым направлена просьба о выдаче, совершено полностью или частично на территории запрашиваемой договаривающейся стороны. Без согласия запрашиваемой стороны выданное лицо не может быть привлечено к головной ответственности или подвергнуто наказанию в связи с иным преступлением, чем то, которое явилось основанием для выдачи. В просьбе о выдаче должны содержаться сведения о наименовании запрашивающего чреждения, текст закона запрашивающей договаривающейся стороны, на основании которого деяние признается преступным, данные о личности, в отношении которой направлена просьба о выдаче, казание о размере причиненного материального ущерба. В течение 15 дней с момента получения просьбы о выдаче дается ответ о решении в отношении выдачи.

Действие уголовного закона во времени регулируется статьями 4 и5 головного кодекса.

Согласно статье 4 К преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

В соответствии с этим положением деяние может быть признано преступным и наказуемым только на основании закона, действовавшего во время его совершения. Действовавшим признается закон, вступивший в силу и не тративший ее в установленном порядке.

Порядок разработки, представления, обсуждения, введения в действие и опубликования законодательных и иных нормативных правовых актов республики регламентируется специальным законом и регламентами Парламента и его Палат. Таким законом является Закон РК от 24 марта 1998 г. О нормативных правовых актах.

Установлен следующий порядок вступления в силу опубликованных головных законов:

) если срок вступления в силу закона казан непосредственно в его тексте, то он считается вступившим в силу с момента наступления казанного срока (с момента опубликования или конкретной даты);

б) если время вступления закона в силу не казано, он вступает в силу на всей территории республики по истечении десяти дней после официального опубликования в официальных источниках.

Согласно статье 4 К временем совершения преступления признается время осуществления общественно опасного действия (бездействия), независимо от времени наступления последствий.

Данная норма станавливает единое правило определения времени совершения как материальных, так и формальных составов преступлений.

Уголовный закон может прекратить свое действие (потерять силу) по различным основаниям:

) отмены или признания его тратившим силу другим законом;

б) в связи с заменой его новым законом по тому же вопросу;

в) если уголовный закон издан на определенный срок или в связи с каким-либо особым обстоятельством, то он прекращает свое действие по истечении казанного срока или в связи с исчезновением казанных обстоятельств.

Исключением из общего правила действия головного закона во времени являются предусмотренные законом правила об обратной силе головного закона, сформулированные в статье 5 К РК.

В соответствии с частью первой этой статьиа закон, страняющий преступность или наказуемость деяния, смягчающий ответственность или наказание, или иным образом лучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Законом, устраняющим преступность или наказуемость деяния, признается закон, исключающий это деяние из числа преступлений (т. е. об исключении его из К) или отменяющий наказуемость за это деяние.

Вопрос о том, смягчает ли новый закон наказание по сравнению с ранее действовавшим, должен решаться на основе сравнения диспозиции и санкции двух законов.

При неизменившихся диспозициях новый закон является более мягким, если он:

1) заменяет один вид наказания другим - более мягким (например, лишение свободы заменяется исправительными работами). При решении вопроса о том, какое наказание является более мягким, следует руководствоваться статьей 39 К, предусматривающей виды наказаний. Все наказания в этой статье расположены в определенной последовательности - от менее строгих мер к более строгим;

2) вместо ранее предусмотренного одного вида наказания (например, лишение свободы) в санкции нового закона вводит и другие более мягкие виды наказания (например, лишение свободы или исправительные работы, или штраф);

3) уменьшает максимум того же вида наказания (например, лишение свободы на срок от 2 до 5 лет вместо лишения свободы от 2 до 7 лет);

4) уменьшает минимум того же вида наказания при этом же максимуме наказания (например, лишение свободы от 1 года до 5 лет вместо лишения свободы от 2 до 5 лет);

5) отменяет дополнительное наказание, оставляя без изменения основное наказание;

6) при неизменности основного наказания смягчает вид и сроки дополнительного наказания или придает обязательному дополнительному наказанию факультативный характер;

7) если по новому закону наказание одновременно и силивается и смягчается по сравнению с прежним законом, должен применяться закон, в соответствии с которым за конкретное деяние можета быть назначено более мягкое наказание. При этом избранная мера наказания не должна превышать максимального предела наказания, установленного другим законом.

Законом, иным образом лучшающим положение лица, следует считать, например, закон, смягчающий вид исправительного чреждения осужденным к лишению свободы, в случаях смягчения сроков наказания, необходимых для словно-досрочного освобождения, меньшения сроков погашения и снятия судимости и в других случаях, лучшающих положение лица.

Правило об обратной силе головного закона распространяется и на лиц, же осужденных и отбывающих наказание или отбывающих наказание по старому, более строгому закону, но имеющих судимость.

Если новый головный закон смягчает наказуемость деяния, за которое лицо отбывает наказание, то назначенное наказание подлежит сокращению в пределах санкции вновь изданного головного закона (ч. 2 ст. 5 К).

В соответствии с частью третьей статьи 5 К головный закон не имеет обратной силы в следующих случаях:

1) если он станавливает преступность или наказуемость деяния;

2) если он силивает ответственность или наказание;

3) если он иным образом худшает положение лица, совершившего соответствующее деяние.

Под толкованием закона понимается выяснение подлинной воли законодателя, выраженное в законе, раскрытие его содержания. Толкование закона различается:

) по субъекту (кто толкует) - аутентическое, легальное, судебное, доктринальное;

б) по объему (т. е. круг деяний, на которые распространяется действие данного закона) Ц буквальное, распространительное, ограничительное;

в) по приемам (каким образом проводится толкование) - грамматическое, систематическое, историческое.

утентическое толкование - это толкование, даваемое самим законодателем. Аутентическое толкование имеет силу закона и имеет обязательный характер.

Легальным называется толкование, даваемое органом, специально на то полномоченным законом. Легальное толкование законов так же, как и аутентическое толкование, имеет силу закона и носит обязательный характер. Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 72 Конституции РК Конституционный совет РК дает официальное толкование норм Конституции.

Судебным называется толкование, даваемое судом при рассмотрении конкретного головного дела. Оно обязательно только по данному делу и после вступления приговора в законную силу приобретает силу закона.

Особым видом судебного толкования являются нормативные постановления Пленума Верховного Суда РК. Особенность такого толкования заключается в том, что оно дается не по конкретному головному делу, на основе изучения и обобщения судебной практике и судебной статистики по всем делам данной категории и обязательно для всех судов, других органов и должностных лиц, применяющих уголовный закон, по которому дано разъяснение. Примером такого судебного толкования являются руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РК, данные в Постановлении от 23 апреля 1993 г. О практике применения судами законодательства, регламентирующего ответственность за изнасилование.

Доктринальным (или научным) является толкование, даваемое научными чреждениями, чеными и практическими работниками в учебниках, монографиях, научно-практических комментариях, докладах и лекциях действующего головного законодательства. Оно не имеет обязательной силы, но помогает правильному пониманию и применению головного законодательства.

Буквальным называется толкование, когда закону придается смысл в точном соответствии с его текстом. Этот вид толкования по объему, как правило, является наиболее распространенным в практике.

При распространительном (расширительном) толковании закону придается более широкий смысл, чем это вытекает из его буквального текста. В результате распространительного толкования головный закон применяется к случаям, непосредственно в тексте закона не названным, но и подразумеваемым в нем. Распространительное (расширительное) толкование следует отличать от аналогии, отмененной в головном праве. Если при распространительном толковании головный закон применяется к случаям, непосредственно в тексте закона не названным, по подразумеваемым в нем, то при аналогии головный закон применяется к случаям, не предусмотренным законом, но являющимся сходными с описанными в законе.

При ограничительном толковании закону придается более зкий смысл, чем это вытекает из его буквального текста. Например, ограничительное толкование субъективных признаков покушения дал Пленум Верховного Суда республики в Постановлении от 23 декабря 1994 г. О применении судами законодательства, регламентирующего ответственность за посягательство на жизнь и здоровье граждан применительно к действовавшему тогда К Казахской ССР, казав, что покушение на мышленное убийство возможно лишь с прямым мыслом. Что касается головного кодекса РК, то применительно к нему это толкование будет буквальным, поскольку полностью вытекает из текста части третьей статьи 24 К.

Грамматическое (филологическое) толкование состоит в выяснении смысла закона путем грамматического анализа его текста (этимологического и синтаксического разбора текста закона, в разъяснении значения и смысла потребляемых в законе слов, понятий, терминов). Для правильного применения закона имеет значение смысл каждого слова, согласование слов в роде и падеже, потребленная в законе пунктуация и т. д.

Особенно важно для яснения закона определение смысла потребляемых в законе терминов, понятий. Разъяснение потребляемыха в законе терминов, понятий может быть дано в самих нормах головного закона. Например, смысл понятия должностное лицо раскрывается в примечании к статье 307 К. Определение смысла слова, понятий, терминов, потребляемых в законе, дается нередко и в нормативных постановлениях Пленума Верховного Суда республики. Так, например, разъяснение понятий лисключительные обстоятельства, учитываемые судом при назначении наказания более мягкого, чем предусмотрено законом, дано в Постановлении Пленума Верховного Суда республики от 30 апреля 1 г. О соблюдении судами законности при назначении головного наказания (п. 25 постановления).

Систематическое толкование заключается в выяснении смысла закона путем сопоставления его с другими законами, становления его места в системе действующего головного законодательства, в сопоставлении различных норм и статей головного кодекса. Так, например, для яснения основания головной ответственности за мышленное причинение тяжкого вреда здоровью, совершенное при превышении пределов необходимой обороны, предусмотренное статьей 109, необходимо сопоставить данную статью с другими статьями головного кодекса: ст. ст. 66, 103.

Историческое толкование состоит в становлении смысла закона путем изучения истории и причины издания данного головного закона. При историческом толковании изучаются проекты головного закона, пояснительные записки к проектам, выступления в законодательных органах, читывается конкретная социально-политическая обстановка в стране в момент издания закона. Все приемы толкования головных законов тесно связаны между собой.

Вопросы для самоконтроля:

1.      Понятие иа специфические черты головного закона.

2.      Структура головно-правовой нормы.

3.      Действие головного закона во времени. Обратная сила головного закона.

4.      Действие головного закона в пространстве.

5.      Толкование головного закона: понятие, виды, приемы.

Основная литература:

1.      Уголовный Кодекс РК (Общая часть). Комментарий. Алматы., 1.

2.      Комментарий к головному кодексу РК. Алматы, Баспа. 1.

3.      Уголовное право РК. Общая часть. Алматы: Жети - Жаргы, 1998.

4.      Комментарий к головному кодексу РК: Отв. редактор проф. Борчашвили И. Ш., доцент Рахимжанова Г. К., Караганда, 1

5.      Уголовное право РК. Общая часть. 2-е изд. испр. и доп. Алматы, Жети-Жаргы, 2003.

6.      Закон РК О гражданстве от 20.12.1991г. //Ведомости Верховного Совета РК. 1991. №52.

7.      Закон РК О государственной границе от 13.01.1993г. //Ведомости Парламента РК. 1993. №1.

8.      Закон РК О нормативных правовых актах от 24.03.98г. с изм. от 17.10.01г. и 06.03. 2002г. //Ведомости Парламента РК. 1998. №2-3.

Дополнительная литература:

1. Бойцов А. И. Толкование головного закона // Вестник ЛГУ. Сер. 6. 1991. Вып. 3. С. 97 - 109.

2. Бойцов А. И. Действие головного закона во времени и пространстве. СПБ: Изд. СпбГУ, 1995. С. 257.

3. Волженкин Б. Еще раз об обратной силе уголовного закона // Законность. 1994. № 11. С. 29 - 31.

4. Якубов А. Е. Понятие более мягкого уголовного закона // Вестник МГУ. Сер. 11. 1993. №3. С. 39 - 47.

5. Брайнин Я. М. головный закон и его применение. М., 1967.

6. Наумов А. В. Формы головного закона и его социальная обусловленность. Проблемы совершенствования головного закона. М., 1984.

7. Тилле А. А. Время, пространство, закон. М. , 1985.

8. Барков А. В. головный закон и раскрытие преступления. М., 1980.

9. Брайнин Я. М., Тилле А. А. Обратная сила закона. М., 1969.

10. Дурманов Н. Д. Советский головный закон. М., 1967.

11. головный закон: опыт теоретического моделирования. М., 1988.

12. Шляпочников А. С. Толкование головного закона. М., 1960. 240 с.

13. Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву (теоретические проблемы). М.: МГУ, 1981. 240 с.

14. Осипов П. Т. Теоретические основы построения и применения головно-правовых санкций. Аксиологические проблемы. Л. : Изд. ЛГУ, 1976. 135 с.

15. Спасов Б. Закон и его толкование. М., 1986. 247 с.

16. Цепелев В. Ф. головная ответственность иностранных граждан: учебное пособие. 1992. 61 с.

ТЕМА 2. НЕОКОНЧЕННОЕ ПРЕСТУПЛЕНИЕ. 2ч.

Стадии совершения преступления - это определенные этапы развития мышленного преступления, заключающиеся в приготовлении, покушении и осуществлении оконченного преступления.

Началом преступного поведения лица, то есть осуществления практической реализации преступного намерения, является приготовление к преступлению. Согласно статье 24 К Уприготовлением к преступлению признаются совершенные с прямым мыслом приискание, изготовление или приспособление средств или орудий преступления, приискние соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное мышленное создание словий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от воли лица обстоятельствам.

К приготовлению следует отнести такие действия, как приготовление холодного или огнестрельного оружия для бийства, изучение местности и обычного маршрута преследуемого лица, поиск соучастников преступления, изготовление клише для печатания фальшивых денег и т.д.

Приспособление средств или орудий выражается в приведении их в состояние, которое необходимо для совершения задуманного преступного посягательства (видоизменение предметов, придание им новых качеств и т. д.). Приискание средств или орудий означает их поиск, приобщение, получение в пользование. Осуществляется оно посредством изготовления тех или иных предметов, их покупки, выбора из числа других предметов, незаконного изъятия, обмена или других действий.

Орудиями и средствами совершения преступления признаются самые разнообразные предметы, вещи, ценности, которые используются при непосредственном совершении преступных действий, облегчают эти действия, делают их возможными (оружие, отмычки, деньги и т.п.).

Приспособление либо приискание средств не охватывает всего многообразия подготовительных действий. Поэтому закон не случайно казывает на линое мышленное создание условий для совершения преступления. Это означает, что круг подготовительных действий, формы их приготовления в законодательстве не ограничены. Важно лишь, чтобы этими действиями создавались словия для совершения преступления. Приготовительными признаются: обследование и изучение места предполагаемого преступления, подыскание и вербовка соучастников, странение препятствий, например, порча сигнализации и т.п.

По действующему законодательству головная ответственность за приготовление наступает только к тяжкому или особо тяжкому преступлению.

Уголовная ответственность за приготовление к преступлению допустима только тогда, когда создание словий для совершения преступлений было прервано по причинам, независящим от воли виновного (пресечение подготовительной деятельности работником полиции; безуспешность попыток изготовить необходимое для посягательства оружие и т. п.).

В некоторых случаях действия, внешне напоминающие приготовление, закон рассматривает как самостоятельно оконченное преступление.

Второй стадией преступного поведения по головному праву считается покушение на преступление. Согласно статье 24 К Покушением на преступление признаются действия (бездействие), совершённые с прямым мыслом, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам.

Отличительной особенностью покушения является именно непосредственная направленность действий на совершение преступления. Эта направленность в каждом конкретном случае выражается по-разному. Она зависит от объективных признаков соответствующего оконченного преступления и способов совершения покушений. Так, при покушении на кражу действия непосредственно направляются на тайное или открытое похищение имущества (взлом двери квартиры, попытка незаметно вытащить кошелек с деньгами из кармана потерпевшего и т.п.). Общая черта всех этих деяний состоит в том, что они образуют реальную грозу наступления тех последствий, к достижению которых стремится виновный.

По своему объективному свойству покушение на преступление определяется следующими признаками: действие виновного непосредственно направлено на совершение какого-либо конкретного преступления; преступление не было доведено до конца по причине, независящей от воли виновного. Приведенные признаки, характеризующие объективную сторону покушения, помогают ограничить покушение не только от оконченного преступления, но и от приготовления. Закон казывает на совершение покушения как путем действия, так и бездействия (например, мать не кормит грудью своего ребенка, желая ему смерти).

Для индивидуализации наказания существенное значение имеет становление степени осуществления преступного намерения и причины, воспрепятствовавшие совершению преступления. Закон станавливает, что при определении меры наказания за предварительную преступную деятельность суд должен читывать характер и степень общественной опасности действий, совершенных виновными, степень осуществления преступного намерения и причин, в силу которых преступление не было доведено до конца (ч. 3 ст. 24 К).

Под причинами, независящими от воли виновного, следует понимать различного рода обстоятельства, препятствующие осуществлению замысла преступника, несмотря на все силия к его реализации (неожиданное сильное сопротивление потерпевшего; резко изменившиеся погодные словия (ливень, разлив реки, оказались отсыревшими спички, что помешало поджечь дом и т.п.).

Степень осуществления преступного намерения при покушении может быть различной. В зависимости от этого выделяются два вида покушения: оконченное и неоконченное. В юридической литературе в основе такой классификации лежит субъективный критерий Ч оценка самим виновным степени завершенности своих намерений.

Оконченным признается такое покушение, при котором виновный полностью выполнил все действия, которые он считал необходимыми для завершения преступления, однако преступный результат не наступает или преступление не завершается по независящим от него причинам.

При оконченном покушении лицо выполняет все действия (бездействие), которые должны привести к реализации преступного намерения. Совершая эти действия, лицо сознает, что их выполнение приведет к тому результату, к достижению которого и была направлена вся его деятельность. Однако, несмотря на это, в силу различных обстоятельств (независящих от воли и желания лица) преступление не доводится до конца. Например, попытка дачи взятки должностному лицу сорвалась ввиду отказа последнего получить ее.

Неоконченным покушение признается в том случае, если виновный еще не совершил всех действий (бездействия), которые он считал необходимыми для завершения преступного посягательства (например, не спел взломать замок квартиры при покушении на кражу).

Деление покушения на казанные виды имеет существенное значение для отграничения его от случая добровольного отказа. В случае же добровольного отказа от завершения начатого преступного посягательства следует руководствоваться правилами, предусмотренными статьей 26 К.

Ряд ченых-криминалистов придерживается той точки зрения, что добровольный отказ возможен не во всех случаях оконченного покушения. Он допустим в том случае, когда между моментом совершения действий, направленных на достижение преступного результата, и действительным его наступлением имеется еще определенный промежуток в развитии причинной связи. В этих случаях добровольный отказ должен выражаться в активных действиях, направленных на предотвращение наступления преступного последствия. Например, отравивший дает противоядие своей жертве или приглашает своевременно врача. При этом лицо может быть привлечено к ответственности лишь за фактически совершенное оконченное преступление - причинение данному лицу расстройства здоровья, незаконное хранение яда.

В теории головного права выделяют две разновидности так называемого негодного покушения: покушение на негодный объект и покушение с негодными средствами.

Под покушением на негодный объект понимается такое покушение, при котором возможность причинения вреда объекту исключается из-за особых свойств потерпевшего или предмета преступления либо из-за отсутствия на месте преступления потерпевшего или предмета преступления, о чем виновный не знал. Например, преступник бьет топором по голове мершего человека, полагая, что он жив, или вместо денег похищается пачка нарезанных бумаг (лкукла).

При покушении с негодными средствами виновный ошибочно использует такие средства, с помощью которых объективно невозможно достичь желаемого результата (попытка выстрелить из ружья, которое не заряжено или не исправно, попытка отравить веществом, которое неядовито и т.п.).

Названные виды негодных покушений по общему правилу влекут за собой головную ответственность на тех же основаниях, что и всякое другое покушение, то есть по части третьей статьи 24 К и соответствующей статье Особенной части Кодекса.

Приготовление и покушение как стадии совершения преступления составляют предварительную преступную деятельность. Обеим стадиям этой деятельности присуща незавершенность преступного поведения. Поскольку все стадии являются этапами осуществления преступного намерения - субъективного признака, присущего прямому мыслу, то предварительная преступная деятельность возможна только в отношении преступлений, совершаемых с прямым мыслом. Следовательно, такие стадии невозможны применительно к неосторожным преступлениям, также к преступлениям, совершаемым с косвенным мыслом. В последнем случае также отсутствует целенаправленная преступная деятельность.

Стадия оконченного преступления имеет место тогда, когда в действиях виновного наличествуют все признаки конкретного состава преступления, предусмотренного нормой Особенной части головного кодекса. В последнем случае нет необходимости выделять отдельные стадии-этапы. Закон относит все совершенное в целом как завершенное, то есть оконченное преступление.

Согласно статье 25 К преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.

Решая вопрос о наличии или отсутствии оконченного преступления в конкретном составе, следует исходить из определения данного преступления Особенной частью головного закона. Преступление может считаться оконченным не только тогда, когда причинен тот или иной вред объекту посягательства, но и тогда, когда этот объект лишь поставлен в опасность причинения ему вреда. Уголовный закон же с этого момента может признать наличие оконченного состава преступления. Таким образом, момент окончания преступления всегда неразрывно связан с конструкцией того или иного состава преступления, его разновидностью.

Уголовное законодательство Республики Казахстан в целом ряде случаев предусматривает так называемые материальные составы. Для признания таких преступлений оконченными необходимо, во-первых, чтобы были совершены предусмотренные законом действия (бездействие). Эти деяния должны также вызвать определенные в законе преступные последствия. Наконец, между указанными деяниями и наступившими последствиями должна быть причинная связь.

УК Республики Казахстан также содержит значительное число так называемых формальных составов, т.е. составов преступлений, в которых последствия не являются их признаком. Определяемые такими составами преступления рассматриваются как оконченные, когда совершенно предусмотренное законом действие.

Если конструкция состава такова, что обязательными признаются два соединенных действия, то преступление может быть признано оконченным только после совершения указанных признаков обоих действий. Например, разбой, то есть нападение с целью завладения чужим имуществом, соединенное с насилием, опасным для жизни или здоровья лица, подвергшегося нападению, или грозой непосредственного применения такого насилия (ст. 179 К).

Оконченный состав преступления иногда может оказаться лишь приготовительной стадией для совершения другого преступления. Так, для совершения бийства лицо незаконным путем приобретает огнестрельное оружие. Эти приготовительные действия заключают в себе вместе с тем и оконченный состав преступления, предусмотренный статьей 251 УК (незаконные приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных стройств). В таких случаях приготовление к бийству или покушение на него заключает в себе признаки преступления, предусмотренные статьей 251 и статьями 24, 96 К Республики Казахстан.

Установление момента окончания преступления имеет важное юридическое значение, так как от него зависит правильная квалификация содеянного.

Все стадии совершения преступления тесно связаны друг с другом. Все они представляют собой общественно опасное деяние, субъективная сторона которого во всех случаях характеризуется наличием прямого мысла. Следовательно, в основу разграничения стадий совершения преступной деятельности должен быть положен характер действий субъекта, наличие или отсутствие вредных последствий.

При определении стадий преступления нужно исходить из конкретных обстоятельств дела, так как одно и то же действие в зависимости от признаков данного состава преступления, может быть и приготовлением, и покушением.

Уголовное законодательство станавливает, что ответственность за приготовление и покушение на преступление наступает на основании статьи 24 К Республики Казахстан и соответствующей статьи Особенной части К, станавливающей ответственность за данное преступление. Тем не менее, разграничение стадий совершения преступления имеет важное практическое значение. Индивидуализация ответственности и наказания по головному праву основывается на реальном чете всех обстоятельств дела, поэтому и вопрос о степени подготовленности преступления и осуществления преступного намерения имеет важное значение для индивидуализации ответственности лица.

Согласно статье 26 К Добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовительных действий либо прекращение действия (бездействия), непосредственно направленного на совершение преступления, если лицо сознавало возможность доведения преступления до конца. Лицо не подлежит головной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца.

Лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит головной ответственности лишь в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит состав иного преступления.

Организатор преступления и подстрекатель к преступлению не подлежат головной ответственности, если эти лица сообщением государственным органам или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. Пособник преступления не подлежит головной ответственности, если до окончания исполнителем преступления откажет ему в заранее обещанном содействии или устранит результаты же оказанной помощи.

Если действия организатора или подстрекателя, казанные в части третьей настоящей статьи, не привели к предотвращению преступления исполнителем, то предпринятые им меры могут быть признаны судом смягчающими обстоятельствами при на значении наказания.

При наличии добровольного отказа суд станавливает соответствующее наказание лишь за те действия, которые фактически были совершены при покушении или приготовлении к покушению (ст. 24 К). Таким образом, при наличии добровольного отказа головная ответственность не может наступить за приготовление или покушение на данное преступление, оно может иметь место лишь в том случае, если фактически совершенные действия сами по себе содержат признаки какого-либо другого оконченного преступления. При отсутствии этого словия лицо, добровольно отказавшееся от приготовления или покушения, не должно подлежать уголовной ответственности. Поэтому добровольно оставленное покушение на совершение кражи, сопровождающееся взломом двери, может повлечь за собой головную ответственность за повреждение имущества.

Добровольный отказ может бить признан при наличии двух следующих признаков: добровольности и окончательности.

Добровольный отказ означает, что лицо, приступившее к предварительной преступной деятельности, прекращает дальней шее ее развитие по своей воле.

Весьма важным показателем является то, что добровольный отказ имеет место при осознании лицом фактической возможности довести преступление до конца, но он эту возможность не использует. В любом случае решающим здесь является веренность самого лица в полной реальной возможности закончить преступление.

Мотивы, которыми руководствуется лицо, добровольно прекращая начатое преступление, могут быть различными и для решения вопроса о наличии отказа значения не имеют. Ими могут быть сознание опасности затеянного им преступления и страха быть сурово наказанным, жалость к потерпевшему, раскаяние и т.п. Однако при всем разнообразии мотивов отказа они должны быть обусловленными внутренним побуждением, приведшим к необходимости отказа от совершения преступления.

Для устранения головной ответственности за предварительную преступную деятельность необходимо, чтобы имел место твердый отказ от продолжения, не временный перерыв начатой преступной деятельности.

Добровольный отказ возможен лишь на стадиях приготовления к совершению преступления или неоконченного покушения на преступление. В случае неоконченного покушения отказ должен выражаться в активных действиях, направленных на предотвращение вредных последствий. Так, виновный, под видом лекарства поставив на стол больного яд, раскаивается и выливает его в раковину; лицо, включив газовую плиту с целью отравления хозяина квартиры, возвращается и выключает плиту. Оконченное преступление исключает добровольный отказ, поскольку нельзя лотказаться от того, что же полностью вы полнено.

Равным образом нельзя оценивать как добровольный отказ воздержание от повторения неудавшегося приготовления либо покушения (отказ от повторения неудачной попытки отравить потерпевшего и т. п.).

Поведение лица, добровольно отказавшегося от доведения преступления до конца, зачастую выражается в бездействии. На стадии приготовления к краже, например, достаточно прекратить создание словий для совершения этого преступления; при покушении на бийство - держаться от нанесения ножевого удара, от выстрела и т. д. В ряде случаев необходимы активные действия, свидетельствующие о добровольности и окончательности отказа от завершения преступления (предотвращение взрыва, затопления, распространения пожара и т. п.).

Добровольный отказ, как же было отмечено, полностью исключает головную ответственность за преступление, которое лицо пыталось совершить или к которому готовилось. Признаки соответствующего состава преступления при этом отсутствуют. В таких случаях головная ответственность возможна лишь в том случае, если фактически совершенное субъектом деяние (до момента отказа) содержит иной оконченный состав преступления (например, лицо, добровольно отказавшееся совершить изнасилование, может отвечать за побои, причиненные в ходе покушения; лицо, отказавшееся совершить бийство с применением оружия, может отвечать за его хранение).

От добровольного отказа следует отличать так называемое деятельное раскаяние, которое возможно после завершения преступления и выражается в предотвращении или странении вредных последствий преступного деяния. Деятельное раскаяние не исключает головной ответственности, но читывается при назначении наказания как смягчающее обстоятельство, хотя в отдельных случаях может служить основанием для освобождения от головной ответственности.

Вопросы для самоконтроля:

1.      Понятие и значение стадий совершения преступлений.

2.      Приготовление к преступлению.

3.      Покушение на преступление.

4.      Оконченное преступление.

5.      Добровольный отказ от преступления.

6.      Основание и пределы головной ответственности за неоконченное преступление.

Основная литература:

1. Уголовный Кодекс РК (Общая часть). Комментарий. Алматы., 1

2. Комментарий к головному кодексу РК. Алматы, Баспа. 1

3. Поленов Г. Ф. головное право РК. Общая часть: учебное пособие. Алматы, 1

4. Уголовное право РК. Общая часть. Алматы: Жети - Жаргы, 1998

5. Комментарий к головному кодексу РК: Отв. редактор проф. Борчашвили И. Ш., доцент Рахимжанова Г. К., Караганда, 1

6. Уголовное право РК. Общая часть. 2-е изд. испр. и доп. Алматы, Жети-Жаргы, 2003.

Дополнительная литература:

1.      Караулов Н. Ф. Стадии совершения преступлений. М., ВЮЗИ, 1982. С. 60.

2.      Тер-Акопов А. А. Добровольный отказ от совершения преступления. М., Юр. лит. 1982. С. 93.

3.      Иванов В. Д. Борьба с покушением на преступление: Учебное пособие. Хабаровск, 1987. С. 64.

4.      Колодкии Л. М. Стадии преступлений и предупреждение преступлений. Киев. 1992. С. 93.

5.      Панько П.А. Добровольный отказ от совершения преступления по советскому головному праву. Воронеж, 1975.

 

ТЕМА 3. МНОЖЕСТВЕННОСТЬ ПРЕСТУПЛЕНИЙ. 2ч.

В уголовном праве под множественностью понимается совершение лицом двух или более преступлений, по которым не истекли сроки давности головного преследования либо не погашена и не снята судимость, либо головное преследование не было прекращено в соответствии с законом.

Специфическим признаком множественности является наличие не менее двух преступлений, совершенных одним и тем же лицом, то есть деяний (или одного деяния при идеальной совокупности), содержащих признаки самостоятельных составов преступлений. Не составляют множественность преступлений деяния, являющиеся административными правонарушениями, дисциплинарными проступками, гражданско-правовыми деликтами, также действия или бездействие, в силу части второй статьи 9 К, не являющиеся преступными. Не будут входить в множественность преступлений и деликты, по которым истекли сроки давности уголовного преследования или погашена (снята) судимость. На это прямо указывается применительно к неоднократности преступлений в части третьей статьи 11 К, также не раз обращал внимание Пленум Верховного Суда Республики Казахстан.

Не образуют множественность также деяния, совершенные при других обстоятельствах, исключающих головно-правовые последствия. Речь идет о случаях, когда лицо освобождалось или подлежит освобождению от головной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 65 К), при превышении пределов необходимой обороны (ст. 66 К), в связи с примирением с потерпевшим (ст. 67 К), на основании акта амнистии (ч. 2 ст. 76 К) либо в силу обстоятельств, казанных в статьях Особенной части К (примечания к статьям 125, 165, 231, 233, 312 и др.).

Множественность преступлений следует отличать от единичного преступления, то есть деяния, содержащего признаки одного состава преступления. Если преступление выражается в одном акте преступного поведения, содержащего признаки простого состава, то трудностей при отграничении единичного преступления от множественности преступлений обычно не возникает. Однако в судебной практике нередки случаи, когда единичное преступление внешне весьма сходно с множественностью преступлений. Подобное возможно, когда совершаются сложные (составные), длящиеся, продолжаемые преступления.

Сложными (составными) признаются такие преступления, которые слагаются из двух или нескольких действий, каждое из которых могло бы содержать признаки самостоятельного состава преступления, но в силу внутреннего единства рассматриваются как одно преступление. Наиболее типичным примером таких преступлений является разбойное нападение, при котором цель завладения чужим имуществом достигается с помощью применения насилия, опасного для жизни или здоровья потерпевшего.

К единичным сложным преступлениям относятся и преступления с двумя, в том числе альтернативными действиями. Так, в статье 202 К речь идет об одном преступлении, которое может выражаться в альтернативных действиях: в тверждении проспекта эмиссии ценных бумаг, содержащего заведомо недостоверную информацию, также в утверждении заведомо недостоверного отчета по выпуску ценных бумаг. Независимо от того, совершено ли виновным одно из казанных действий или несколько, содеянное содержит в себе один состав преступления.

Длящиеся преступления характеризуются непрерывным осуществлением состава определенного приступного деяния, являются действием или бездействием, сопряженным с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под грозой говного преследования. К длящимся преступлениям относятся дезертирство (ст. 373 К), злостное клонение от погашения кредиторской задолженности (ст. 195 К), невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 213 К) и др.

Продолжаемое преступление, согласно части первой статьи 11 К, состоит из ряда одинаковых преступных деяний, которые охватываются единым мыслом и целью и образуют в целом одно преступление. Как правило, продолжаемые преступления совершаются действиями, но могут выражаться и в бездействии (бездействие по службе - ст. 315 К). Каждое в отдельности деяние, составляющее в совокупности с другими продолжаемое преступление, может быть как самостоятельным преступлением, так и не являться таковым (влечь административную или дисциплинарную ответственность или вообще не влечь никакой юридической ответственности). Однако в любом случае каждое из таких деяний в отдельности не должно получать самостоятельной юридической оценки, поскольку оно выступает в качестве этапа единого деяния, являющегося продолжаемым преступлением. Примером может служить продолжаемое хищение. Так, не будет множественности преступлений в действиях виновного, если он в течение определенного промежутка времени совершает хищение продуктов со склада, вынося их небольшими партиями. При этом не имеет значения размер похищаемого имущества, выносимого преступником в каждом эпизоде. Хищение следует признать продолжаемым как в том случае, когда размер похищенного в каждом эпизоде является значительным, так и когда отдельно взятый эпизод в силу малозначительности причиненного щерба не представляет общественной опасности и согласно части второй статьи 9 К не является преступлением.

Действующее уголовное законодательство различает следующие виды множественности преступлений: 1) неоднократность преступлений; 2) совокупность преступлений; 3) рецидив преступлений.

Неоднократность преступлений в широком смысле слова - это совершение одним и тем жеа лицом двух или более преступлений, независимо от того, было ли лицо за них осуждено или нет.

В теории и практике различают два вида неоднократности - общую и специальную.

Под общей неоднократностью понимается любое повторение преступлений независимо от их характера и степени общественной опасности. Общая неоднократность не влияет на квалификацию преступления, но может читываться судом при назначении наказания как отягчающее ответственность обстоятельство (п. ла ч. 1 ст. 54 К).

Под специальной неоднократностью понимается совершение виновным двух и более тождественных или однородных преступлений. Именно о такой неоднократности идет рёчь в части первой статьи 11 К: Неоднократностью преступлений признается совершение двух или более деяний, предусмотренных одной и той же статьей или частью статьи Особенной части настоящего Кодекса.

Тождественными (аналогичными) следует считать такие преступления, которые хотя и отличаются между собой по фактическим обстоятельствам, но содержат признаки одного и того же состава преступления.

Так, два бийства, совершенные одним и тем же лицом, отличаются по месту, времени и другим фактическим обстоятельствам, но являются тождественными (аналогичными) по признакам состава преступления, предусмотренного статьей 96 К.

В ряде норм Особенной части К наличие неоднократности тождественных преступлений выступает в качестве квалифицирующего обстоятельства (п. н ч. 2 ст. 96, ч. 2 ст. 120 К и др.).

В случаях, прямо предусмотренных законом, учитывается и неоднократность однородных преступлений. Однородными признаются преступления, посягающие на один и тот же или сходный объект, имеющие одинаковую форму вины, также другие сходные объективные и субъективные признаки (например, кража, грабеж, разбой и пр.). Возможность чета неоднократности однородных преступлений прямо предусмотрена примечанием 3 к статье 175 К, в котором говорится, что неоднократным в статьях 175 - 181 настоящего Кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также статьями 248, 255, 260 настоящего Кодекса. Следовательно, кража чужого имущества будет признана неоднократной не только тогда, когда ей предшествовал другой эпизод кражи, но и в случаях, когда виновный ранее совершил любое из перечисленных выше преступлений.

Понятием неоднократности охватываются как преступления, за которые виновный же был судим, так и деяния, за которые он еще не привлекался к уголовной ответственности. Деяния признаются неоднократными независимо от того, квалифицированы ли они как оконченные или неоконченные преступления, был ли виновный исполнителем этих преступлений или выступал в качестве соучастника.

Юридическое значение неоднократности заключается, во-первых, в том, что, как же говорилось, она согласно пункту ла части первой статьи 54 К читывается судом как отягчающее ответственность и наказание обстоятельство. Во-вторых, согласно части пятой статьи 11 К в случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена настоящим Кодексом в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, совершенные лицом преступления квалифицируются по соответствующей части статьи Особенной части настоящего Кодекса, предусматривающей наказание за неоднократность преступлений.

В части первой статьи 12 К совокупность преступлений определяется как совершение двух или более деяний, предусмотренных различными статьями или частями статьи настоящего Кодекса, ни за одно из которых лицо не было осуждено или не было освобождено от головной ответственности по основаниям, становленным законом.

Иными словами, при совокупности совершенных виновным общественно опасных деяний имеются признаки двух или более составов преступлений. Деяния, совершенные виновным, должны подпадать при этом под признаки преступлений, предусмотренных различными статьями Особенной части К, либо различными частями или пунктами одной и той же статьи. Совокупность преступлений будет и в случаях совершения лицом однородных действий, из которых одни квалифицируются как оконченное преступление, другие - как приготовление, покушение или соучастие в преступлении. Совокупность преступлений имеет место лишь в тех случаях, если ни за одно из входящих в нее деяний лицо не было осуждено. В противном случае это будет же не совокупность, неоднократность или рецидив преступлений.

Различают два вида совокупности преступлений: идеальную и реальную.

Идеальная совокупность имеет место в тех случаях, когда виновный одним деянием совершает сразу два или более преступлений, квалифицируемых по различным статьям (или частям, пунктам одной статъи) головного кодекса. Этот вид совокупности преступлений прямо предусмотрен частью второй статьи 12 К. Идеальная совокупность может образовываться как действием, так и бездействием. Для наличия идеальной совокупности не имеет значения, носит ли совершенное виновным деяние разовый характер или развивается на протяжении более или менее длительного промежутка времени. При такой совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое преступление по соответствующим статьям Уголовного кодекса, если признаки одного деяния не охватываются нормой статьи К, предусматривающей более строгое наказание за другое деяние.

Классическим примером идеальной совокупности является поджог дома с целью бийства находящегося в доме человека. Здесь одним действием совершается сразу два преступления: мышленное ничтожение или повреждение чужого имущества (ч. 2 ст. 187 К) и бийство (ст. 96 К). Определяющим является наличие или отсутствие у виновного мысла на бийство находящегося в доме лица. Если мысел на бийство отсутствовал, то содеянное при наличии соответствующих обстоятельствах квалифицируется как одно преступление: умышленное ничтожение или повреждение чужого имущества, повлекшее по неосторожности смерть человека (ч. 3 ст. 187 К).

Под реальной совокупностью преступлений понимается совершение лицом разными деяниями нескольких преступлений, подпадающих под различные статьи (части или пункты одной статьи) головного закона. Например, лицо совершает вначале кражу, потом - разбойное нападение.

Реальная совокупность отличается от идеальной наличием разрыва во времени между совершенными лицом преступлениями. Причем этот разрыв может быть и небольшим. Одно преступление может буквально следовать за другим.

Деление совокупности преступлений на идеальную и реальную имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. Во-первых, наличие реальной совокупности, как правило, свидетельствует о большой общественной опасности лица, совершившего преступления, это может влечь применение судом более суровой меры наказания, так как при реальной совокупности совершение первого преступления может быть признано отягчающим обстоятельством при назначении наказания за второе преступление (п. ла ч. 1 ст. 54 УК).

Во-вторых, по-разному исчисляется срок давности привлечения к головной ответственности при идеальной и реальной совокупности. В-третьих, реальная совокупность может образовывать квалифицирующий признак неоднократности в случаях, предусмотренных законом (см. прим. 3 к ст. 175 К). При идеальной совокупности это исключено.

Совокупность преступлений следует отличать от конкуренции норм, когда одно преступление одновременно охватывается несколькими статьями Особенной части К. При конкуренции норм в отличие от совокупности совершается одно преступление, и суду необходимо из нескольких статей К избрать одну, по которой следует квалифицировать содеянное.

При конкуренции общей и специальной норм должна применяться специальная норма. В части третьей статьи 12 К говорится, что лесли одно и то же деяние подпадает под признаки общей и специальной норм соответствующих статей настоящего Кодекса, совокупность преступлений отсутствует и головная ответственность наступает по статье Особенной части настоящего Кодекса, содержащей специальную норму. Так, бийство судьи, совершенное с целью воспрепятствования его законной деятельности, должно квалифицироваться по статье 340 К, предусматривающей ответственность за посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование, не по пункту б части второй статьи 96 К, которым предусмотрена ответственность за бийство лица в связи с осуществлением им служебной деятельности, поскольку первая норма является специальной по отношению ко второй.

Если конкурируют между собой специальные нормы, то приоритет должен отдаваться в пользу наиболее специальной независимо от того, какое в ней предусмотрено наказание. При конкуренции норм, содержащих квалифицированный и особо квалифицированный составы, применяться должна норма, содержащая особо квалифицированный состав преступления. Так, кража, совершенная неоднократно организованной группой, не должна квалифицироваться по совокупности части второй статьи 175 УК, предусматривающей в качестве квалифицирующего признака неоднократность, и части третьей этой же статьи, предусматривающей в качестве особо квалифицирующего признака совершение преступления организованной группой. Действия виновного в таком случае квалифицируются только по части третьей данной статьи, содержащей более квалифицированный состав, хотя формулировка обвинения должна содержать все квалифицирующие признаки, образующие как квалифицированный, так и особо квалифицированный составы.

В случае конкуренции двух привилегированных составова (со смягчающими обстоятельствами), приоритет отдается наиболее привилегированному. Например, действия лица, в состоянии аффекта превысившего пределы необходимой обороны и бившего в связи с этим нападавшего, подпадают под действие сразу двух статей К: 98 и 99. Применяться должна статья 99 К, поскольку ее санкция предусматривает более мягкое наказание.

Конкуренция норм, содержащих квалифицированный и привилегированный составы, разрешается в пользу нормы, содержащей привилегированный состав. Так, если в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения, вызванного противозаконными действиями потерпевших, субъект совершает бийство двух лиц, то его действия следует квалифицировать не по пункту "а" части второй статьи 96, по части второй статьи 98 К.

Отсутствует совокупность преступлений и в случаях конкуренции части и целого (когда одно преступное деяние выступает в качестве обязательного признака другого преступления). Типичным примером может служить разбой (ст. 179 К), одним из обязательных признаков которого является применение при нападении насилия, опасного для жизни или здоровья потерпевшего. Если в процессе разбойного нападения виновный причиняет вред здоровью потерпевшего, то квалификации его действий по совокупности статей К, предусматривающих ответственность за причинение такого вреда, не требуется. Здесь применяется норма, наиболее полно дающая юридическую оценку всего содеянного, то есть статья 179 К.

Если же деяние, являющееся способом совершения другого преступления, не является обязательным, предусмотренным законом признаком состава последнего, то такое деяние следует признать самостоятельным преступлением и все содеянное квалифицируется по совокупности соответствующих статей Особенной части К. Например, служебный подлог, являющийся способом присвоения или растраты чужого имущества, не охватывается признаками статей Х, предусматривающих ответственность за хищение такого имущества (ст. ст. 176, 180 К), и должен квалифицироваться дополнительно по статье 314 К.

Разновидностью неоднократности преступлений является рецидив, под которым согласно части первой статьи 13 К понимается совершение мышлен|ного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное мышленное преступление. В соответствии с частью четвертой той же статьи К, судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет, также судимости, снятые или погашенные в порядке, становленном настоящим Кодексом, не читываются при признании рецидива. Рецидив преступлений свидетельствует о повышенной общественной опасности преступника, ибо цели примененного к нему наказания за предыдущее преступление оказались недостигнутыми. Наличие рецидива преступлений должно обязательно читываться при привлечении виновного к уголовной ответственности.

По характеру совершаемых преступлений рецидив принято подразделять на общий и специальный. Общий рецидив - это совершение лицом, имеющим судимость, любого нового преступления. Например, лицо, имеющее судимость за мошенничество, совершает хулиганство. Юридическое значение общего рецидива заключается в том, что он, не влияя на квалификацию преступлений, учитывается при индивидуализации ответственности и назначении наказания (согласно п. ла ч. 1 ст. 54 К общий рецидив является отягчающим ответственность и наказание обстоятельством). Если рецидив имеет место в период отбытия наказания за ранее совершенное преступление, то наказание назначается по правилам, становленным статьей 60 К для совокупности приговоров. Если за ранее совершенное преступление осужденный отбывает наказание в виде лишения свободы, то лишение свободы за вновь совершенное преступление назначается в исправительной колонии строгого режима.

Специальным рецидивом признается совершение лицом, имеющим судимость, нового тождественного или однородного преступления. Юридическое значение специального рецидива заключается в том, что он, во-первых, в предусмотренных законом случаях является квалифицирующим или особо квалифицирующим обстоятельством (ч. 2 ст. 170, ч. 3 ст. 175 и др.). Во-вторых, специальный рецидив, как и общий, если он не казан в статье Особенной части К в качестве квалифицирующего признака, читывается судом как обстоятельство, отягчающее ответственность и наказание. И, наконец, в-третьих, специальный рецидив влечет те же последствия, что и общий, если он имеет место в период отбытия осужденным наказания за ранее совершенное преступление или если за первое преступление субъект отбывал наказание в виде лишения свободы.

По степени общественной опасности рецидив подразделяется на простой, опасный и особо опасный.

Простой рецидив Ца это рецидив, не подпадающий под признаки опасного или особо опасного рецидива.

Согласно части второй статьи 13 К рецидив признается опасным:

) при совершении лицом мышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено к лишению свободы за мышленное преступление;

б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление.

Особо опасным рецидив в соответствии с частью третьей статьи 13 К признается:

) при совершении лицом мышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо не менее трех раз осуждалось к лишению свободы за тяжкие преступления или мышленные преступления средней тяжести;

б) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо дважды осуждалось к лишению свободы за совершение тяжкого преступления или было осуждено за особо тяжкое преступление;

в) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление.

Вопросы для самоконтроля:

1.      Понятие и виды множественности преступлений.

2.      Понятие и виды сложного единичного преступления.

3.      Неоднократность преступлений.

4.      Совокупность преступлений.

5.      Рецидив преступлений.

 

Основная литература:

1.      Уголовный Кодекс РК (Общая часть). Комментарий. Алматы., 1

2.      Комментарий к головному кодексу РК. Алматы, Баспа. 1

3.      Поленов Г. Ф. головное право РК. Общая часть: Учебное пособие. Алматы, 1

4.      Уголовное право РК. Общая часть. Алматы: Жети - Жаргы, 1998

5.      Комментарий к головному кодексу РК: Отв. редактор проф. Борчашвили И. Ш., доцент Рахимжанова Г. К., Караганда, 1

6.      Уголовное право РК. Общая часть. 2-е изд. испр. и доп. Алматы, Жети-Жаргы, 2003.

7.      Постановление Пленума ВС РК О практике рассмотрения судами головных дел о рецидивных преступлениях. Сб. постановлений Пленума ВС РК. 1997. Т.1. С.220.

 

Дополнительная литература:

1.            Каиржанов Е.И., Жакипов Б. Рецидивная преступность: состояние и профилактика. Алматы, 1996.

2.            Красиков Ю. Формы и виды множественности преступлений // СЮ, 1987. №33. С.25-26.

3.            Панько К.А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988.

4.            Чубарев В.Л. Многоразовая преступная деятельность и уголовный закон // Государство и право. 1992. №12. С.71-78.

5.            Малков В.П. Множественность преступлений и ее формы по советскому головному праву. Казань, 1982.

6.            Малков В.П. Совокупность преступлений. Казань, 1974.

7.            Джексенева Л.Н. Уголовное законодательство США о рецидиве перступлений. //Предупреждение преступности. 2002. №1.

 

ТЕМА 4. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ

ПРЕСТУПНОСТЬ ДЕЯНИЯ. 2ч.

Известно, что преступлением признается деяние, если оно отвечает таким обязательным словиям, как противоправность, общественная опасность, виновность и наказуемость. Отсутствие любого из этих признаков означает и отсутствие преступности деяния. В ряде случаев, будучи внешне схожим с обозначенными выше признаками преступления, оно в то же время может быть лишено этих требований, то есть не является преступлением. Им не могут быть, например: необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения.

В перечисленных видах деяния отсутствует состав преступления, следовательно, отсутствует и основание головной ответственности лица, совершившего это деяние. Более того, социальная природа их такова, что деяние не только не признается неправомерным, то есть непреступным, но и социально-полезным, так как оно направлено на защиту личности, государства и общества. Так, например, необходимая оборона направлена на защиту личности, интересов общества и государства от общественно опасного посягательства со стороны преступника, крайняя необходимость обусловливает защиту более ценных благ за счет менее значимого и т.д.

Закон наделяет граждан правом на поведение, исключающее преступность деяния. Подобного рода деятельность одобряется обществом и государством. Отказ от нее не влечет правовой ответственности граждан. В то же время для определенных должностных лиц и представителей некоторых профессий действия по реализации необходимой обороны и иных обстоятельств, исключающих общественную опасность деяния, являются правовой обязанностью.

Под необходимой обороной понимается правомерная защита от общественно опасного посягательства путем причинения вреда потерпевшему. Право на необходимую оборону вытекает из естественного, присущего каждому человеку от рождения права на защиту себя от любого посягательства. Эти действия хотя формально и подпадают под признаки предусмотренного головным законом деяния, в сущности являются общественно полезными, так как служат интересам предотвращения и пресечения преступлений.

На гражданах не лежит правовая обязанность осуществлять акт обороны. Это их субъективное право. Однако в некоторых ситуациях оборона от преступного посягательства может являться моральной обязанностью, общественным долгом гражданина. В то же время на определенной категории лиц в ряде случаев лежит не столько моральная, сколько правовая обязанность обороняться от возникшего нападения. Таким правом обладают сотрудники подразделений правоохранительных органов (полиции, прокуратуры, национальной безопасности, налоговой инспекции и др.). Осуществление акта необходимой обороны является их служебным долгом.

Теория уголовного права выработала (с четом судебной практики) словия правомерности необходимой обороны. Они относятся как к посягательству, так и к защите от него.

Так, в соответствии с словиями правомерности, относящимися к посягательству, акт необходимой обороны должен быть: а) общественно опасным; б) наличным; в) действительным (реальным).

Под общественно опасным посягательством, защита от которого допустима, надо понимать деяние, предусмотренное Особенной частью головного закона, независимо от того, при влечено ли лицо, его совершившее, к головной ответственности или освобождено от нее в связи с невменяемостью, не достижением возраста привлечения к головной ответственности или по другим основаниям.

Не может признаваться находящимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя формально и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного головным законодательством, но заведомо для причинившего не представлявшим вреда в силу малозначительности общественной опасности.

Вторым условием, относящимся к посягательству, является его наличность, то есть оно должно или же начаться, или грожает немедленным началом. Наличным признается такое посягательство, которое же начало осуществляться или непосредственная гроза осуществления которого настолько очевидна, что посягательство может тотчас же, немедленно наступить. Непринятие предупредительных мер в таких случаях ставит лицо в явно непосредственную и неотвратимую опасность.

Состояние необходимой обороны возникает не только при наличии реальной грозы нападения. Оно может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания. Переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягающего к обороняющемуся сам по себе может свидетельствовать об окончании посягательства.

Посягательство не является наличным в тех случаях, когда оно закончилось и опасность же не угрохает. Момент фактического окончания общественно опасного посягательства является конечным моментом необходимой обороны.

Третьим условием правомерности необходимой обороны является действительность (реальность) посягательства, то есть посягательства, существующего реально, не в воображении защищающегося.

Признак действительности посягательства позволяет провести разграничение между необходимой обороной и мнимой обороной. Мнимая оборона - это оборона против воображаемого, кажущегося, но в действительности несуществующего посягательства. Юридические последствия мнимой обороны определяются по общим правилам о фактической ошибке. При решении этого вопроса возможны два основных варианта:

1) если фактическая ошибка исключает мысел и неосторожность, то страняется и уголовная ответственность за действия, совершенные в состоянии мнимой обороны. В таких случаях лицо не только не сознает, но по обстоятельствам дела не должно и не может сознавать, что общественно опасного посягательства нет. Налицо случай (казус) - невиновное причинение вреда. Таким образом, надо различать состояние необходимой обороны от мнимой обороны, когда отсутствует реальное общественно опасное посягательство и лицо лишь ошибочно предполагает наличие такого посягательства. В тех случаях, когда обстановка происшествия давала основание полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средство зашиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочности своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны;

2) если при мнимой обороне лицо, причинившее вред мнимому посягателю, не сознавало, что в действительности посягательства нет, добросовестно заблуждаясь в оценке сложив шейся обстановки, но по обстоятельствам дела должно было и могло сознавать это, ответственность за причиненный вред на ступает как за неосторожное преступление.

В тех случаях, когда лицо совершенно неосновательно предположило нападение, когда ни поведение потерпевшего, ни сложившаяся ситуация не давали ему никаких реальных оснований опасаться нападения, оно подлежит ответственности на общих основаниях за совершение мышленного преступления. В этих случаях действия лица не связаны с мнимой обороной, вред потерпевшему причиняется вследствие чрезмерной, ничем не оправданной подозрительности виновного.

Что касается словий правомерности необходимой обороны, относящихся к защите, то их тоже три.

Первое условие - защищать можно только законные интересы. Нельзя обороняться, преследуя цель, например, клониться от головной ответственности за совершенное ранее преступление. Допускается защита не только собственных интересов обороняющихся, но и интересов других лиц, также интересов общества и государства.

Вред при необходимой обороне может быть причинен только посягающему, не третьему лицу. В этом состоит второе словие правомерности необходимой обороны, относящееся к защите. Вред, причиняемый посягающему в процессе необходимой обороны, может выразиться в причинении вреда здоровью, иногда лишении жизни посягающего, побоях, лишении свободы. Особенностью защиты при необходимой обороне является активный характер. Только такая оборона представляет надежную гарантию от грозящей опасности.

Другое, не менее важное, словие необходимой обороны состоит в соразмерности защиты посягательству. Соразмерной согласно закону признается такая защита, которая явно не превосходит посягательство - в причинении или грозе причинения вреда общественным отношениям, - в результате которой посягающему причинен вред меньший, равный или несколько больший того вреда, к причинению которого он стремился или который ожидался от его действий.

Как казывается в части третьей статьи 32 К, превышением пределов необходимой обороны признается явное несоответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства, в результате чего посягающему причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой головную ответственность лишь в случаях мышленного причинения вреда.

При превышении пределов необходимой обороны посягающему причиняется чрезмерно тяжкий вред, который со всей очевидностью не вызывался необходимостью.

Решая вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения необходимой обороны, суды должны читывать не только соответствие или несоответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, грожающей обороняющемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, так же все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягавшего и защищающегося (количество посягающих и обороняющихся, их возраст, физическое развитие, наличие оружия, место и время посягательства и т.д.). При совершении посягательства группой лиц обороняющийся вправе применить к любому из нападающих такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы.

Поскольку определение превышения пределов необходимой обороны включает в себя оценочные моменты, очень важно сформировать критерии, на основе которых можно сделать вывод, была ли оборона правомерной или налицо превышение ее пределов. Разумеется, прежде всего необходимо констатировать возникновение ситуации необходимой обороны и совершение действий с целью защиты общественно опасного посягательства, а затем же оценивать, имело ли место явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства.

Причинение посягающему при отражении общественно опасного посягательства вреда по неосторожности не может повлечь головной ответственности. Именно так решается вопрос о субъективной стороне преступлений, совершаемых в результате превышения пределов необходимой обороны в К (ч. 3 ст. 32 РК).

Характер и степень опасности посягательства определяются значимостью объекта, на который направлено посягательство, способом посягательства, степенью его интенсивности (силой и стремительностью), примененными орудиями и средствами нападения, числом лиц, частвующих в нападении, стадией посягательства (приготовление, покушение, оконченное преступление), размером грозящего щерба, возможностью довести преступление до конца, местом, всей обстановкой совершения посягательства и т.п.

По смыслу закона превышение пределов необходимой обороны имеет прежде всего место в случаях явного (резкого, значительного) несоответствия между грожаемым вредом и вредом, причиняемым обороной, в случае резкой несоразмерности между ценностью, важностью, общественным значением интереса защищаемого и интереса, нарушаемого обороной. Речь вдет именно о резкой несоразмерности между благом защищаемым и благом, нарушаемым обороной, не вообще о нарушении выдвигаемого некоторыми криминалистами требования лсоразмерности блага при необходимой обороне. Требование об обязательной соразмерности между причиненным вредом и вредом предотвращенным привело бы на практике к невозможности прибегнуть в ряде случаев к необходимой обороне. При таком положении нельзя, например, причинить телесное повреждение вору, бить лицо, пытавшееся изнасиловать женщину, поскольку жизнь является более ценным благом по сравнению с половой неприкосновенностью и т.п. Такого рода взгляды, проникая в правосознание населения, способны сковывать активность граждан в борьбе с преступностью. Для правомерной обороны вовсе не требуется пропорциональности (абсолютной соразмерности) между способами и средствами защиты и способами и средствами посягательства. Все же важно, чтобы этот вред не был резко несоразмерным по сравнению с предотвращенным вредом. Однако в некоторых случаях, например, в случае душевного волнения, вызванного нападением, его внезапностью, обороняющийся не всегда в состоянии точно взвесить характер опасности и избрать соразмерное средство защиты. Надо читывать саму ситуацию, следует иметь в виду, что у защищающегося нет времени для таких размышлений, как соразмерны ли применяемые им способы и средства защиты способам и средствам посягательства. В состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всегда может точно определить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты. Поэтому средства защиты могут быть и более эффективными.

Превышение пределов необходимой обороны с субъективной стороны в большинстве случаев характеризуется тем, что обороняющийся сознавал возможность отразить нападение более мягкими для посягающего средствами, но в силу обстоятельств, зачастую явно грожающего характера, тем не менее прибег неоправданно к суровым средствам, заведомо для него излишним. Следовательно, это будет мышленным превышением пределов необходимой обороны. Неосторожное превышение пределов необходимой обороны, исходя из смысла части второй статьи 33, не влечет головной ответственности.

Вывод о превышении пределов необходимой обороны должен быть основан на конкретно происшедшем случае с четом всех обстоятельств дела и обоснован казанием на то, в чем конкретно выражается это превышение.

Согласно статье 33 К л1. Не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления государственным органам и пресечения возможности совершения им новых посягательств, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер.

Рассматриваемое обстоятельство сравнительно недавно предусмотрено в головном законодательстве. Тем самым станавливаются определенные словия от необоснованного привлечения к ответственности за такой вред, в то же время предусматривается гарантия для правонарушителя от возможного самосуда и расправы.

По своей юридической природе акт задержания лица, совершившего преступление, является осуществлением права и в ряде случаев - выполнением моральной обязанности гражданина по пресечению противоправных действий и доставлению лиц, совершивших преступление, государственным органам. Для определенных лиц, в частности, для сотрудников полиции и других служб органов внутренних дел, сотрудников национальной безопасности задержание преступника является неизменной служебной обязанностью.

Если задержание преступника, совершившего преступление, происходит при активном сопротивлении представителям органов власти или гражданам, участвующим в пресечении сопротивления, то возникает право на необходимую оборону. Вред же, причиненный посягающему в таких случаях оправдан состоянием необходимой обороны.

Отдельное разрешение данного вопроса требуется лишь в тех случаях, когда состояние необходимой обороны отсутствует. В этих случаях задерживаемый же не является активной, нападающей стороной, стремится избежать задержания. При этом головно-правовое значение имеют лишь такие меры по задержанию, которые связаны с причинением лицу, совершившему преступление, определенного физического вреда. Внешне эти действия содержат признаки деяний, предусмотренных соответствующими нормами Особенной части К, но не являются преступными, они общественно полезны и необходимы для задержания преступника. Однако здесь следует читывать характер и ситуацию задержания и не превышать рамки причинения физического воздействия. Если нет необходимости, то следует обойтись без подобного воздействия. Иными словами, характер и размер причиненного вреда должны определяться поведением самого преступника при его задержании. Во всяком случае причинение вреда должно носить вынужденный характер, т.е. оно правомерно при ситуации, когда невозможно было поступить иначе.

Как и при осуществлении необходимой обороны, общественная полезность и социальная значимость задержания состоят в том, чтобы эта деятельность способствовала, во-первых, осуществлению принципа неотвратимости ответственности за преступление; во-вторых, странила опасность совершения задерживаемым лицом новых преступлений, предупредила возможную в дальнейшем преступную деятельность, и, в-третьих, способствовала активности населения в борьбе с преступными элементами в нашем обществе.

Причинение вреда лицу, совершившему преступление при его задержании, следует признать обстоятельством, исключающим преступность деяния, лишь при наличии права задержания и при соблюдении ряда словий правомерности этого акта:

) если в данный момент задерживается не кто-нибудь, лицо, совершившее именно преступление, предусмотренное головным законом, не иное правонарушение (административный или дисциплинарный проступок, гражданско-правовой деликт, малозначительное деяние, предусмотренное этими отраслями права);

б) если насилие допускается при твердой веренности, что только данное лицо совершило преступление. Например, лицо застигнуто при совершении преступления, очевидцы прямо казывают на него как на лицо, совершившее преступление; на преступнике или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления и т.д.

Основанием задержания является также наличие постановления о розыске лица, совершившего преступление, наличие обвинительного приговора суда об осуждении задерживаемого за конкретное преступление.

Целью действий лица, причиняющего вред преступнику при его задержании, является доставление его в государственные органы власти и пресечение возможности совершения им новых преступлений. Поэтому вред задерживаемому может быть причинен лишь при наличии реальней опасности клонения его от головной ответственности. Например, оказание сопротивления на требование следовать в полицию, бегство, попытка скрыться и т.п. Таким образом, целью здесь является лишение задерживаемого возможности клониться от ожидаемой головной ответственности, причиняемый же вред выступает единственным средством достижения этой цели. Если же эти действия совершаются для реализации иных намерений, например, самосуда, то они теряют правомерный характер, и лица, их совершившие, в таких случаях должны быть привлечены к головной ответственности на общих основаниях.

Как и при необходимой обороне, головный закон специально оговаривает, что причинение вреда преступнику будет правомерно лишь в том случае, если при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер. Превышением мер задержания признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред (ч. 2 ст. 33 К РК). Если причинение вреда не вызывалось самой обстановкой или же задерживаемый не пытался оказывать сопротивления при задержании, то оно будет неправомерным. Например: задерживаемый беспрекословно подчинился требованию сотрудника полиции или последний, как и задерживаемый, видел, что к месту происшествия спешат на помощь другие сотрудники полиции и т.п.

Вопрос о превышении мер, необходимых для задержания, может возникнуть при наличии права на задержание преступника. Поэтому причинение само по себе вреда преступнику без цели задержания должно рассматриваться не как превышение этих мер, как обычное преступление против личности.

Как это вытекает из статьи 34 К, л1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для странения опасности, непосредственно грожающей жизни, здоровью, правам и законным интересам данного лица или иных лиц, интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть странена иными средствами и при этом не допущено превышение пределов крайней необходимости.

2. Превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени грожавшей опасности и обстановке, в которой опасность странялась, когда правоохраняемым интересам был причинен вред, равный или более значительный, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой ответственность лишь в случаях мышленного причинения вреда.

Из приведенного выше предписания закона следует, что со стояние крайней необходимости возникает там, где сталкиваются два охраняемых законом интереса, и сохранение более важного из них достигается путем принесения в жертву менее важного. Лицо, оказавшееся в крайней необходимости, из двух опасностей выбирает меньшую и путем сознательного нарушения одного из интересов спасает другой, более важный по своему характеру и значению. Соответственно этому характеризуется и субъективная сторона действий, совершенных в состоянии крайней необходимости.

Например: для того, чтобы срочно доставить в ближайшую больницу человека с острым заболеванием, его родственники самовольно захватывают грузовой автомобиль, принадлежащий государству; чтобы сберечь от распространения пожара посевы пшеницы, тракторист пропахивает среди посевов широкую полосу и останавливает огонь.

В обоих случаях действия внешне выглядят как неправомерное завладение автотранспортным средством без цели хищения (ст. 185 К) - в первом случае; как мышленное повреждение или ничтожение чужого имущества (ст. 187 УК) - во втором. Однако ни одно из этих лиц головной ответственности не подлежит, ибо внешне преступные действия совершены в состоянии крайней необходимости для спасения более ценных интересов, чем нарушение их действиями, вызванными такой ситуацией.

Действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, по своим конечным результатам и мотивам одобряются моралью нашего общества.

Таким образом, действия, совершенные в словиях крайней необходимости, выполняют общественно полезную функцию и поэтому не могут быть признаны противоправными. В то же время, для того, чтобы причинение вреда находилось в пределах крайней необходимости, оно должно отвечать ряду предусмотренных законом словий, которые подразделяются на словия, относящиеся к опасности, и словия, относящиеся к действиям по их странению.

Для правомерности акта крайней необходимости при грозящей опасности и защите от нее опасность, исходящая из различных источников, должна:

) угрожать личности и правам данного лица или иных лип, охраняемым законом интересам общества или государства;

б) быть наличной;

в) быть действительной (реальной), в то же время при данных обстоятельствах ее нельзя странить другими средствами, причинением вреда интересам третьих лиц.

Источники грозящей опасности при крайней обороне могут быть самыми различными. Ими могут оказаться не только действия другого человека, что характерно для состояния необходимой обороны, но и различные явления и силы природы (пожар, землетрясение, наводнение, раган), нападение животных, физиологические или патологические процессы (голод, болезни, ранение и др.), воздействие источников повышенной опасности, химические и физиологические процессы, ставящие человека в словия, создающие реальную опасность для его жизни или здоровья либо для других лиц, или грожающие причинением реального и серьезного вреда общественным интересам.

Опасность должна быть наличной, непосредственно угрожающей причинением существенного вреда индивидуальным или общественным интересам. Наличие опасности означает, что она возникла, существует и еще не миновала. Как же миновавшая, так и лишь возможная в будущем опасность не могут породить состояние крайней необходимости.

Для признания правомерности крайней необходимости требуется, чтобы опасность была действительной, то есть реально существующей. Если опасности в действительности не было и она существует лишь в воображении, лицо может быть вообще освобождено от головной ответственности за причиненный вред (если будет станоаено, что оно не сознавало и не могло по обстоятельствам дела сознавать ошибочность своего пред положения) либо отвечать за неосторожное преступление (если лицо должно было и могло сознавать ошибочность своего пред положения).

Условия правомерности крайней необходимости, относящиеся к защите, сводятся к следующему:

) зашита направлена на охрану интересов личности, общества и государства;

б) вред при крайней необходимости причиняется не лицам, создавшим опасность, третьим (посторонним) лицам;

в) защита должна быть своевременной;

г) защита не должна превышать пределов необходимости. Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, должен быть менее значительным, чем вред предотвращенный.

При состоянии крайней необходимости возможна защита только тех благ, интересов, которые охраняются законом. В тех случаях, когда имеет место провокация крайней необходимости, то есть искусственная имитация опасности с тем, чтобы чинить расправу над данной личностью, ответственность должна наступить на общих основаниях как за мышленное преступление.

Условием правомерности крайней необходимости, относящимся к действиям по странению опасности, является ее неустранимость иным путем, то есть без причинения вреда. Крайняя необходимость потому так и называется, что нет иного выхода для избежания опасности, кроме совершения действий, причиняющих определенный вред другому, охраняемому законом интересу.

Если устранение опасности возможно без причинения вреда правоохраняемому интересу, то состояние крайней необходимости исключается. При такой ситуации причиненный вред общественно опасен и противоправен.

Второе словие правомерности, относящееся к предотвращению опасности, состоит в том, что действия, совершенные в состоянии крайней необходимости, причиняют вред третьим лицам.

Под третьими лицами здесь понимаются физические и юридические лица, также государство, деятельность которых вовсе не связана с возникновением опасности, породившей состояние крайней необходимости.

В состоянии крайней необходимости вред причиняется законным общественным или индивидуальным интересам, поэтому его причинение может быть оправдано лишь при условии, что подобным вынужденным средством были спасены более ценные блага. В противном случае не может быть крайней необходимости.

Здесь допущенный вред был причинен акционерному обществу, не имеющему к аварии никакого отношения.

Таким образом, третье словие крайней необходимости, относящееся к действиям по устранению грозящей опасности, заключается в требовании, чтобы причиненный вред был менее значительным, чем предотвращенный.

Неправомерным будет и странение опасности при равенстве причиненного и предотвращенного вреда. Так, не будет крайней необходимостью спасение жизни одного человека за счет пожертвования жизнью другого лица, не причастного к появлению опасности.

Защита, как отмечалось выше, должна быть своевременной. Она должна соответствовать по времени грозящей опасности. Иными словами опасность, как же говорилось, должна быть наличной, непосредственно угрожающей причинением существенного вреда индивидуальным или общественным интересам. Наличие опасности означает, что она возникла, существует и еще не миновала.

По ряду признаков крайняя необходимость сближается с необходимой обороной. Их сходство состоит в том, что как крайняя необходимость, так и необходимая оборона представляет собой обстоятельства исключительные, возникающие там, где создается реальная опасность причинения существенного вреда общественным или личным интересам. В обоих случаях грожающая опасность ликвидируется чрезвычайными средствами - путем совершения действий, в иных условиях признаваемых преступными.

Однако между крайней необходимостью и необходимой обороной имеются и существенные различия, сводящиеся в основном к следующему:

- источником опасности, создающей право на необходимую оборону, может явиться только общественно опасное посягательство со стороны человека; источником угрожающей опасности, создающей состояние крайней необходимости, могут быть различные силы и явления, способные причинить существенный вред личным или законным общественным интересам;

- при необходимой обороне вред причиняется самому источнику опасности, то есть посягающему лицу, с целью пресечения или предупреждения совершаемого ими личного щерба; в состоянии крайней необходимости вред причиняется законным интересам физических или юридических лиц, не причастных к созданию предотвращаемой опасности, либо общественным интересам в целом;

- необходимая оборона правомерна, если причиненный вред меньше, равнозначен или даже больше предотвращенного; при крайней необходимости причиненный вред должен быть меньше предотвращенного;

- состояние крайней необходимости возникает в том случае, если причинение вреда каким-либо правоохранительным интересам является вынужденным, и грожающая опасность в данных словиях была неустранима другими средствами; для необходимой обороны это словие не является обязательным.

Следует иметь в виду, что согласно закону превышение пределов крайней необходимости влечет за собой ответственность только в случае мышленного причинения вреда правоохраняемым интересам. Неосторожное причинение вреда в таких случаях исключает головную ответственность.

Статья 35 К станавливает, что:

л1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

2. Риск признается обоснованным, если казанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам.

3. Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с грозой жизни или здоровью людей, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.

В данной статье говорится о таком риске, который может быть оправдан в том случае, если лицо, осуществлявшее то или иное действие, опиралось на свой профессиональный опыт работы в данной отрасли, при этом предприняло все силия, старание и расчет для достижения поставленной цели. Напротив, риск не может быть признан обоснованным, если вышеперечисленных действий нет, оно действовало вопреки элементарной осторожности, ставя в неминуемую опасность то, на что было направлено его действие. Закон альтернативно перечисляет виды этой опасности: жизнь или здоровье людей, экологическая катастрофа, общественное бедствие или иные тяжкие последствия, которые, как правило, не могут быть восполнимы. Так, врач не может отказаться от принятия неотложных мер оказания помощи остронуждающемуся больному даже в том случае, если с такой медицинской диагностикой в своей деятельности раньше не встречался. Риск врача в данной ситуации правомерен, при отсутствии иных, более действенных вариантов решения вопроса. Такое же положение вполне оправдано и в других случаях, при отсутствии иных вариантов выхода из крайне затруднительной ситуации. Следует подчеркнуть, что риск в большинстве своем осуществляется лицами, которые в силу своего служебного положения наделены правом ведения государственного или общественного хозяйства. Однако в ряде случаев осуществление обоснованного риска возможно и недолжностными лицами, например, порученцами, обеспечивающими замену ручного труда рабочего более рациональным, с использованием техники, механических агрегатов, подсобных изобретений и т.д.

Во всяком случае осуществление обоснованного риска должно исключить дилетантство и проводиться со знанием дела, профессионально. Закон, как же отмечалось, говорит об обоснованном риске, имея в виду разностороннюю деятельность человека. Рассматриваемый риск должен быть, например, направлен на улучшение производства, повышение качества вы пускаемой продукции, разработку передовой технологии, лучшение окружающей среды; на основе тщательно выверенных исследований для получения новых средств для лучшения здоровья людей, выведения новых пород скота, поднятия рожайности, избежания потерь, убытков, неоправданных расходов и т.п.

Так, например, показательной в этом плане является инициатива инженеров Балхашского горнометаллургического комбината. По их предложению, хотя и не без определенного риска, был внедрен принципиально новый селективный метод флотации по разделению свинцово-медного концентрата. Эта спешно проведенная разработка позволила не только рекордно выплавить высококачественный концентрат, но и дала большую экономическую выгоду республике в годы Великой Отечественной войны.

. Все это может быть осуществлено не без известного риска, как-то: затраты материальных средств, времени, ожиданий положительного результата и других объективных обстоятельств.

В этом и заключаются трудности достижения позитивного результата. Однако при всем этом риск должен быть оправданным и соответствовать современным достижениям научно-технического прогресса и выверенному опыту, исключающим элементы верхоглядства и расчета на авось. В противном случае риск недопустим.

В отдельных случаях риск не может проводиться без согласия самого исполнителя, если он сопряжен с возможностью потери здоровья и даже жизни. Сюда можно, например, от нести работу космонавта, летчика-испытателя, парашютиста, проверяющего надежность и безопасность нового вида парашюта.

Вместе с тем выполнение ряда профессиональных функций может осуществляться и без такого согласия. Так, врач, пожарник, полицейский, горноспасатель не могут, ссылаясь на риск, клониться от выполнения своей профессиональной обязанности. Так же и военнослужащий не имеет права отказаться от исполнения команды своего начальника, ссылаясь на опасность. В данном случае такая обязанность предусматривается ставами воинской службы и другими нормативными актами.

Оправданный риск, как и всякий другой, чреват возможной опасностью, неудачей, но результат его налицо, вопреки всему. В данном случае обоснованный риск схож с крайней необходимостью. В таких ситуациях, оберегая более ценное благо, лицо жертвует другим, менее значительным, ценным. Так, хирург решается на ампутацию конечностей больного, страняя неминуемую смерть от гангрены, тем самым сохранив ему жизнь. В этом случае риск в состоянии крайней необходимости обусловлен в сочетании с обоснованным риском, причем не требующим отлагательства.

Как бы риск не был рассчитан на благоприятный исход, в жизни в силу объективных и субъективных обстоятельств может быть допущено превышение границ его осуществления. Поэтому, исходя из смысла статьи 35 К Республики Казахстан, превышение обоснованного риска возможно только при наличии неосторожности в форме самонадеянности. Здесь виновное лицо предвидит возможность наступления вредоносных последствий своего действия, но легкомысленно рассчитывает на их предотвращение либо не предвидит возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть. Поэтому здесь исключается мысел.

Часть третья статьи 35 К констатирует, что в любом случае лриск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с грозой жизни или здоровью людей, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.

Согласно статье 36 К л1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием).

2. Вопрос об головной ответственности за причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам в результате психического принуждения, также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с четом положений статьи 34 настоящего Кодекса.

Как гласит диспозиция статьи 36 К, принуждение лица к причинению вреда правоохраняемым интересам выражается в применении по отношению к нему противозаконных методов физического или психического воздействия. В сущности такое принуждение в физическом отношении может быть выражено в разного рода насилии, в пытке, причинении вреда здоровью и т.д., так и в психическом воздействии в виде различных гроз, носящих реальную возможность ее осуществления и направленных против жизни, здоровья, чести, достоинства, имущественных интересов.

При физическом принуждении деяние перестает быть преступным, если лицо не в состоянии им руководить.

При современном развитии науки и техники возможно воз действие на психику лица путем использования различных психотропных веществ, звуковых высокочастотных генераторов, гипноза и т.п. с целью принудить его к совершению общественно опасных действий (бездействия).

Часть вторая статьи 36 К решает вопрос об ответственности лица за причинение вреда правоохраняемым интересам в результате психического либо физического принуждения, при котором лицо сохраняло возможность руководить своими действиями. Вопрос решается по правилам крайней необходимости (ст. 34 К). В данном случае лицо действует (бездействует), выбирая между грожающим вредом и тем вредом, который необходим для странения этой грозы.

Если при психическом или физическом принуждении, при котором лицо сохраняло возможность руководить своими действиями, причиненный вред должен быть меньшим по сравнению с предотвращенным, совершенное лицом деяние не является преступным. Иными словами, в этом случае лицо действовало (бездействовало) под влиянием непреодолимой силы, исключающей мотивированное поведение и вину. Например, связанный сторож, обязанный охранять вверенный ему объект, не может быть привлечен к ответственности. Аналогичным примером может служить действие кассира, отдающего грабителю под грозой применения оружия дневную выручку.

В соответствии со статьей 37 К л1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим Кодексом интересам лицом, действовавшим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения. головную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.

2. Лицо, совершившее мышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет головную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает головную ответственность.

Законодательством бывшего Союза ССР, в том числе и головным кодексом Казахской ССР, данная норма не предусматривалась, хотя на практике необходимость законодательного решения вопроса об ответственности исполнителей приказа или распоряжения ощущалась.

Предписание статьи 37 К прежде всего касаются военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел и некоторых других категорий государственных служащих.

Требование статьи 37 К состоит в том, что действия (бездействие) во исполнение обязателъного приказа или распоряжения, сопряженные с причинением вреда правоохраняемым интересам, не являются преступлением. головную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.

Незаконность приказа или распоряжения может выражаться в неправомочности должностного лица отдавать такой приказ (распоряжение). Преступность приказа или распоряжения означает их несоответствие требованиям головного закона. В большинстве случаев действия (бездействие), совершаемые во исполнение преступного приказа (распоряжения), связаны с нарушением прав и свобод человека и гражданина, гарантированных Конституцией Республики Казахстан.

Итак, в соответствии со статьей 37 К существуют следующие словия правомерности деяния, совершенного при исполнении приказа или распоряжения:

1. Приказ или распоряжение являются для подчиненного обязательными, если они отданы в становленном порядке и с соблюдением надлежащей формы.

2. Приказ или распоряжение должны быть законными (как по форме, так и по существу). Исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения для совершения мышленного преступления не освобождает от головной ответственности ни исполнителя приказа, ни лицо, отдавшее такой приказ или распоряжение.

3. словием правомерности действий (бездействия) лица, выполняющего приказ или распоряжение, является отсутствие у данного лица сознания его незаконности. В том случае, если исполнитель приказа (распоряжения) заведомо знал о его преступном характере, он подлежит головной ответственности на общих основаниях.

Неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает головную ответственность.

Уголовное законодательство Казахстана длительное время не решало проблему правовой защиты сотрудников оперативных подразделении правоохранительных органов при осуществлении ими оперативно-розыскных мероприятий. Только Законом Республики Казахстан от 16 марта 2001 года № 163 О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам силения борьбы с организованной преступностью и коррупцией головный кодекс был дополнен статьей 34-1 Осуществление оперативно-розыскных мероприятий. Данная статья расширила перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния. Необходимость в таком обстоятельстве продиктована и повышением социальной значимости оперативно-розыскных действий в словиях качественного и количественного изменения состояния преступности в нашей стране и, как представляется, связанными с этим потребностями оперативно-розыскной практики.

В соответствии с ч. 1 ст. 34-1 К Не является преступлением причинившее вред охраняемым настоящим Кодексом интересам деяние, совершенное при выполнении в соответствии с законом оперативно-розыскных мероприятии сотрудником полномоченного государственного органа либо по поручению такого органа иным лицом, сотрудничающим с этим органом, если это деяние совершено с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования преступлений, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), а также если причиненный вред правоохраняемым интересам менее значителен, чем вред, причиняемый казанными преступлениями, и если их предотвращение, раскрытие или расследование, равно изобличение виновных в совершении преступлений лиц не могло быть осуществлено иным способом.

Оперативно-розыскная деятельность как средство борьбы с преступностью является аспектом деятельности правоохранительных органов и возникает одновременно с их появлением. Необходимо отметить, что без помощи секретных работников нельзя эффективно бороться с такими опасными преступлениями, как шпионаж, терроризм, также с организованной преступностью. Это обычная практика в деятельности любого государства. Например, ФБР (США) раскрывает более 80 процентов наиболее серьезных преступлений с помощью как агентов-информаторов, так и иных оперативных средств (негласное наблюдение, прослушивание телефонных и иных переговоров и др.).

До недавнего времени оперативно-розыскная деятельность оставалась запретной темой для юридической литературы и средств массовой информации, регулировалась только подзаконными актами. В настоящее время основным нормативно-правовым документом, действующим и сфере оперативно-розыскной деятельности, является Закон Республики Казахстан Об оперативно-розыскной деятельности от 15 сентября 1994 года.

Статья 11 Закона РК Об оперативно-розыскной деятельности определяет, что; Оперативно-розыскные мероприятия - это действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в пределах своей компетенции, направленные на решение задач, предусмотренных статьей 2 настоящего Закона.

К таким мероприятиям закон относит следующие действия: внедрение сотрудников в преступную среду; применение модели поведения, имитирующей преступную деятельность; создание конспиративных предприятий и организаций; применение специальных технических средств; прослушивание телефонных и иных переговоров; снятие информации с технических каналов связи, компьютерных систем и иных технических средств; наблюдение, в том числе с использованием специальных технических средств (аудио-, видеозаписи, кино-, фотосъемки и других технических средств), материалов и веществ, не наносящих вреда жизни, здоровью личности и окружающей среде и другие.

Все оперативно-розыскные мероприятия объединены общим правовым требованием: они должны быть направлены исключительно на решение задач оперативно-розыскной деятельности.

Для выяснения сущности рассматриваемого обстоятельства важным является решение вопроса о том, к компетенции каких государственных органов относится оперативно-розыскная деятельность, каковы пределы их полномочий, кто является субъектом оперативно-розыскной деятельности?

В статье 6 Закона четко определен перечень государственных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность на территории Республики Казахстан: органы внутренних дел; органы национальной безопасности; органы военной разведки Министерства обороны; органы финансовой полиции; Служба охраны Президента Республики Казахстан; органы пограничных войск.

Субъект оперативно-розыскной деятельности - это физическое лицо, носитель прав и обязанностей, предусмотренных оперативно-розыскным законом и ведомственными нормативными актами.

Роль и назначение субъектов различны, что позволяет дифференцировать их на две категории:

) сотрудники оперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД. В свою очередь, они подразделяются, во-первых, на штатных работников, действующих открыто (гласно) от имени соответствующей оперативной службы, во-вторых, негласных (секретных) штатных работников, чья принадлежность к органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, в интересах конспирации скрывается;

б) отдельные лица, привлеченные с их согласия к подготовке и проведению оперативно-розыскных мероприятий и так называемые конфиденты (см. прим.) - конспиративно сотрудничающие с оперативным подразделением.

Ко второй категории субъектов оперативно-розыскного деятельности относятся и граждане, содействующие органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, тайно. Несмотря на разницу в объеме прав и обязанностей субъектов оперативно-розыскной деятельности, их объединяет то, что и те и другие вовлечены в оперативно-розыскную деятельность при наличии предусмотренных законом оснований. Лица, не являющиеся субъектами оперативно-розыскной деятельности, в случае причинения вреда, не могут быть освобождены от головной ответственности в связи с тем обстоятельством, что они осуществляли оперативно-розыскные мероприятия.

Каждое оперативно-розыскное мероприятие может осуществляться посредством многообразных по организации и тактике оперативно-розыскных действий. В значительной мере организация и тактика проведения оперативно-розыскного мероприятия определяется самим субъектом оперативно-розыскной деятельности в зависимости от сложившейся ситуации, также тех возможностей (оснащенности специальными техническими средствами, численностью и активностью подсобного аппарата и т. д.), которым он располагает. Но эти работники всегда обязаны действовать в рамках закона и других правовых норм.

Все действия субъекта оперативно-розыскной деятельности должны быть обусловлены целью: предотвращение, выявление, раскрытие или расследование преступлений, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией). Никакие иные цели, кроме казанных в законе, не могут быть оправданы в случае причинения вреда при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно закону вред, причиненный правоохраняемым интересам в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, должен быть менее значительным, чем вред, причиняемый казанными преступлениями.

Кроме того, не может быть оправдан вред, причиненный в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности, если предотвращение, раскрытие или расследование преступлений, также изобличение виновных в совершении преступлений лиц могло быть осуществлено иным способом.

Согласно ч. 2 ст. 34-1 К положения части первой настоящей статьи не распространяются на лиц, совершивших деяния, сопряженные с грозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.

Наличие такой грозы исключает правомерность действий при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий.

В законе говорится об грозе для жизни или здоровья людей, т.е. неопределенного их числа, отсюда следует, что в случае грозы для жизни или здоровья одного человека не исключается признание действий при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий правомерными.

Понятие общественная опасность грозы бийством или причинением тяжкого вреда здоровью раскрывается в ст. 112 К РК.

Одновременно в законе казывается и на грозу экологической катастрофы и общественного бедствия или иных тяжких последствий, что представляется не случайным, ибо эти последствия сами по себе опасны для жизни людей.

Таким образом, словия правомерности действий при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий сводятся к следующему:

1) оперативно-розыскные мероприятия выполняются только сотрудником полномоченного государственного органа либо по поручению такого органа иным лицом, сотрудничающим с этим органом;

2) деяние совершено с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования преступлений, совершенных группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией);

3) причиненный вред правоохраняемым интересам должен быть менее значительным, чем вред, причиняемый казанными преступлениями;

4) предотвращение, раскрытие или расследование, равно изобличение виновных в совершении преступлений лиц не могло быть осуществлено иным способом;

5) не признается обстоятельством, освобождающим от головной ответственности, осуществление оперативно-розыскных мероприятий лицами, совершившими деяния, сопряженные с грозой жизни или здоровью человека, экологической катастрофы, общественного бедствия или иных тяжких последствий.

Вопросы для самоконтроля:

1.      Понятие и виды обстоятельств, исключающих преступность деяния.

2.      Необходимая оборона. словия ее правомерности.

3.      Причинение вреда при задержании лица, совершившего посягательство. словия его правомерности.

4.      Крайняя необходимость.

5.      Осуществление оперативно-розыскных мероприятий.

6.      Обоснованный риск.

7.      Физическое или психическое принуждение.

8.      Исполнение приказа или распоряжения.

Основная литература:

1.      Постановление Пленума Верховного суда РК от 23 декабря 1994 г. №7 с изм., внесенными постановлением Пленума от 20 декабря 1996 г. № 11 О применении судами законодательства, регламентирующего ответственность за посягательство на жизнь и здоровье граждан //Вестник ВС РК. 1995. № 1.

2.      Кони А. Ф. О праве необходимой обороны. М. : Остожье, 1996. 112 с.

3.      Рахметов С. М., Турецкий Н. Н. Необходимая оборона. Алматы: Жеты Жаргы, 1996. С. 112

4.      Халиков К. Необходимая оборона по советскому головному праву. Алма-Ата, 1970

5.      Пушечников А. Необходимая оборона по советскому головному праву. Алма-Ата: Казахстан, 1979.

6.      Курбанов Т. С. Обстоятельства, страняющие общественную опасность и противоправность деяния. Баку, 1991

7.      Юридическая природа и содержание института обстоятельств, страняющих общественную опасность и противоправность деяния. Баку, 1988. С. 41

8.      Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском головном праве. Саратов: Изд. Сарат. н-та, 1976. 121 с.

9.      Берестовой Н. П. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния и их значение в деятельности ОВД: учебное пособие, 1989. 45 с.

Дополнительная литература:

1.      Благов С. В. Квалификация деяний, исключающих головную ответственность // Государство и право. №9. С. 78 - 83.

2.      Шахамов Б. Когда оборона необходима //Юридическая газета. 1997. № 21. 21 мая.

3.      Михайлов В. И. Нормативное регулирование исполнения приказа и некоторые вопросы головного права //Государство и право. 1996. № 12. С. 66 Ц 76.

4.      Новиков В. С. Правовая основа вынужденного применения огнестрельного оружия сотрудниками милиции //Государство и право. 1996. №1. с. 82.

5.      Шиктыбаев Т. Т. Новый подход к природе задержания преступника // Вестник Министерства юстиции. 1996. №4. С. 29 - 33.

6.      Шиктыбаев Т. Т. Некоторые вопросы, связанные с задержанием преступника. Актуальные проблемы теории и практики применения права в свете Государственной программы первоочередных мер по борьбе с преступностью, креплению правопорядка в РК на 1993 - 1995 гг. //Сборник материалов межвузовской научно-практической конференции молодых ченых, адъюнктов и соискателей. Караганда: КВШ МВД РК, 1995. С. 87.

7.      Самороков В. И. Риск в головном праве //Государство и право. 1993. №5. С. 103 - 112.

8.      Пархоменко С. Уголовно-правовое значение обстоятельств, исключающих преступность деяния. //Законность. 2004 №1.С. 39-41.

 

 

ТЕМА 5. НАЗНАЧЕНИЕ НАКАЗАНИЯ. ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ ГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И НАКАЗАНИЯ. 2ч.

Назначение наказания, т. е. избрание его при вынесении обвинительного приговора, является важным, ответственным моментом в деятельности суда. Об этом говорится и в постановлении Пленума Верховного суда РК от 24 июня 1993 года О соблюдении судами законности при назначении наказания. Реализация целей наказания во многом предопределяется назначением наказания. Назначение наказания способствует исправлению осужденных, предупреждению совершения новых преступлений как осужденными, так и другими лицами. Наказание может решить эти задачи, если оно будет обоснованным, справедливым. Лицу, совершившему преступление, говорится в статье 52 К, должно быть назначено наказание, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.

Назначение наказания основывается на определенных принципах, которые являются конкретным выражением общеправовых и отраслевых специальных принципов головного права. Принципы, которые лежат в основе назначения наказания, следующие: законность, гуманность, справедливость наказания, обоснованность наказания и обязательность его мотивировки в приговоре, индивидуализация наказания, экономия мер головной репрессии. Эти принципы находят свои отражение в нормах К.

Общие начала назначения наказания - это становленные законом критерии, которыми должен руководствоваться суд при назначении наказания по каждому конкретному делу. Иначе говоря, какое бы уголовное дело не рассматривалось, какое бы наказание не определялось виновному, суд обязан исходить из этих критериев.

В соответствии со статьей 52 К общие начала назначения наказания состоят из следующих критериев. Суд определяет наказание: 1) в пределах, становленных статьей Особенной части К, предусматривающей ответственность за данное преступление; 2) с четом положений Общей части К; 3)учитывая характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе его поведение до и после совершения преступления, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность и наказание, также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на словия жизни его семьи или лиц, находящихся на его иждивении.

Под обстоятельствами, смягчающими и отягчающими ответственность, принято понимать различного рода факторы, относящиеся к личности виновного и совершенному им преступлению, которые соответственно меньшают либо повышают общественную опасность преступления и преступника, следовательно, и степень его ответственности и влияют на наказание.

Учет смягчающих обстоятельств дает суду право: а) при альтернативной санкции назначить менее строгий вид наказания; б) определить наказание в размере, равной или близкой к минимуму, установленному санкцией статьи К, по которой квалифицировано преступление; в) в силу ст. 55 К применить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление; г) применить словное осуждение либо отсрочку отбывания наказания.

Наличие отягчающих обстоятельств, напротив, представляет суду возможность; а) при альтернативной санкции назначить более строгий вид наказания из тех, которые в ней казаны; б) назначить наказание, близкое или равное максимальному размеру наказания, предусмотренному санкцией статьи Особенной части К, по которой квалифицируется деяние виновного; в) исключить возможность применения ст. 55 К; г) исключить возможность применения словного осуждения либо отсрочки отбывания наказания. При наличии отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. ла ч. 1 ст. 54 К минимальный предел назначаемого судом наказания станавливается в соответствии с ч. 2 ст. 59 К.

Наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств читывается не только в процессе назначения наказания, но при превышении вопроса о том, привлекать ли виновного к головной ответственности или его вовсе освободить от ответственности. Например, применение таких видов освобождения от головной ответственности, которые предусмотрены ст. ст. 375-379 и 381 К зависит от того, имеются ли смягчающие ответственность и наказание обстоятельства.

Согласно ч. 1 ст. 53 К обстоятельствами, смягчающими головную ответственность и наказание признаются:

) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств;

б) несовершеннолетние виновного;

в) беременность;

г) наличие малолетних детей у виновного;

д) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного щерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлением;

е) совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных, семейных или иных обстоятельств либо по мотиву сострадания;

ж) совершение преступления вследствие физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

з) совершение преступления при нарушении словий правомерности необходимой обороны, крайней необходимости, задержания лица, совершившего преступление обоснованного риска, исполнение приказа или распоряжения;

и) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления;

к) чистосердечное раскаяние, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления.

Установленный законом перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим. Это означает, что суды могут читывать при назначении наказания в качестве смягчающих и другие обстоятельства, не входящие в казанный перечень. В приговорах судов при назначении наказания нередко встречаются ссылки на следующие обстоятельства, рассматриваемые как смягчающие: наличие у виновного наград, частие в ВОВ, преклонный возраст, состояние здоровья и т. п.

Закон запрещает читывать в качестве смягчающих те обстоятельства, которые предусмотрены в нормах Особенной части К в качестве признака преступления. Например, при назначении наказания лицу по статье 99 К (убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны), суд не может ссылаться на пункт з части первой статьи 53 К как на смягчающее обстоятельство, потому что превышение пределов необходимой обороны является необходимым признаком состава преступления, предусмотренного статьей 99 К. С четом данного признака и санкция статьи 99 К предусматривает сравнительно нестрогое наказание. Поэтому повторный чет этого обстоятельства при назначении наказания запрещается.

В перечне смягчающих обстоятельств особое место законом делено обстоятельствам, казанным в пунктах лд и к. В части четвертой статьи 53 К говорится, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных казанными пунктами части 1 53 К и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок и размер наказания при совершении преступлений небольшой и средней тяжести не может превышать половины, при совершении тяжкого преступления - двух третей, при совершении особо тяжкого преступления - трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части К, по которой осуждается виновный.

Часть первая статьи 54 К обстоятельствами, отягчающими головную ответственность и наказание, признает:

) неоднократность преступлений, рецидив преступлений;

б) причинение преступлением тяжких последствий;

в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации);

г) особо активную роль в совершении преступления;

д) привлечение к совершению преступления лиц, которые заведомо для виновного страдают тяжелым психическим расстройством, либо лиц, не достигших возраста, с которого наступает головная ответственность;

е) совершение преступления по мотивам национальной, расовой и религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение;

ж) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного;

з) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с выполнением данным лицом своего служебного, профессионального и общественного долга;

и) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, также мучениями для потерпевшего;

к) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их стройств, специально изготовленных технических средств, легковоспламеняющих и горючих жидкостей, ядовитых радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, также с применением физического или психического принуждения либо общеопасныма способом;

л) совершение преступления с использованием словий чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, также при массовых беспорядках;

м) совершение преступления в состоянии алкогольного, наркотического или токсикоманического опьянения. Суд вправе, в зависимости от характера преступления, не признать это обстоятельством отягчающих;

н) совершение преступления лицом, нарушившим тем самым принятую им присягу или профессиональную клятву;

о) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора;

п) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти.

В отличие от перечня, содержащегося в статье 53 К, данный перечень является исчерпывающим. Это значит, что при назначении наказания суд не может признать отягчающими обстоятельства, не казанные в части первой статьи 54 К. Это является еще одним свидетельством гуманизма головного законодательства Казахстана.

Как и в предыдущем случае, если обстоятельство, казанное в части первой статьи 54 К, является признаком статьи Особенной части К, по которой квалифицировано деяние виновного, оно не может повторно читываться как отягчающее обстоятельство при назначении наказания (ч. 2 ст. 54 К). Например, лицо осуждается за мышленное бийство с особой жестокостью (п. д ст. 96 К). При назначении ему наказания суд не может честь как отягчающее обстоятельство пункт ли части первой статьи 54 К, так как особая жестокость является одним из квалифицирующих признаков части второй статьи 96 К.

В судебно-следственной практике встречаются дела, когда имеют место только смягчающие или только отягчающие обстоятельства. Но могут быть и те и другие одновременно. Суд должен читывать все обстоятельства в их совокупности, которая является основанием выбора конкретной меры наказания. В такой совокупности одни обстоятельства подкрепляют друг друга, другие нейтрализуются, третьи выступают как более значимые.

Если лицо признано в совершении двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или различными частями одной статьи К, ни за одно из которых оно не было осуждено, суд, назначив основное, в необходимых случаях и дополнительное наказание отдельно за каждое преступление, окончательно определяет наказание по их совокупности путем поглащения менее строго наказания более строгим либо путем полного или частичного сложения назначенных наказаний (ч. 1 ст. 58 К).

Процесс назначения наказания по совокупности преступлений состоит из двух этапов: 1) назначение наказания отдельно за каждое из преступлений, входящих в совокупность, и 2) определение окончательного наказания по совокупности этих преступлений.

Назначение окончательного наказания по совокупности преступлений происходит на основе принципов поглощения менее строгого наказания более строгим, также полного или частичного сложения назначенных за каждое преступление наказаний.

Возможность выбора судом принципов назначения наказания при совокупности преступлений, также максимальный предел лишения свободы зависит от того, к каким категориям относятся преступления, образующие совокупность, и имеются ли среди них преступления, могущие повлечь наказание в виде лишения свободы в пределах до 20 лет или смертную казнь.

Если совокупность преступлений включает в себя только преступления небольшой тяжести и средней тяжести, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Если же совокупность преступлений включает в себя тяжкие или особо тяжкие преступления, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать двадцати лет.

Если совокупность преступлений включает в себя хотя бы одно особо тяжкое преступление, за совершение которого К РК предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двадцати лет или смертной казни, либо пожизненного лишения свободы, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать двадцати пяти лет.

Порядок окончательного назначения дополнительных наказаний по совокупности преступлений регулируется частью пятой статьи 58 К, где сказано, что к основному наказанию, назначенному по совокупности преступлений, могут быть присоединены дополнительные наказания, назначенные за преступления, образующие совокупность. Окончательное дополнительное наказание при сложении не может превышать максимального срока или размера, становленного для данного вида наказания статьями 40, 41, 50, 51 К.

Правила, становленные статьей 58 УК, распространяются также на случаи, когда после вынесения судом приговора по делу будет становлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу. В этом случае в окончательный срок наказания засчитывается наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Назначение наказания по совокупности преступлений в случаях, казанных в части шестой статьи 58 К, проходит следующие три этапа: 1) суд назначает наказание по новому приговору, то есть за преступление, раскрытое последним; 2) с четом ранее состоявшегося приговора суд назначает окончательное наказание, либо путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем полного или частичного сложения наказаний, назначенных в обоих приговорах; 3) производится зачет срока наказания, фактически отбытого по первому приговору по правилам статьи 62 К. Зачет срока наказания означает, что если, например, лицо ко времени вынесения приговора отбыло шесть месяцев лишения свободы, суд окончательно назначил ему по второму приговору 3 года лишения свободы, то к моменту вынесения второго приговора по совокупности преступлений ему придется еще отбывать 2 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со статьей 60 К совокупность приговоров имеет место в случае, если лицом после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания совершено новое преступление. таким образом, признаками совокупности приговоров являются: 1) наличие приговора, по которому лицу назначено наказание; 2) это наказание еще полностью не отбыто осужденным; 3) новое преступление совершено после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания.

При совокупности приговоров новое преступление совершается после осуждения лица за совершенное ранее преступление. Это обстоятельство свидетельствует о повышенной общественной опасности виновного, что влечет определение законом более строгих правил назначения наказания.

Согласно статье 60 К, если осужденный после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания совершил новое преступление, суд к наказанию, назначенному по новому приговору, полностью или частично присоединяет неотбытую часть наказания по предыдущему приговору. Окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать двадцати пяти лет. Если в совокупности входит приговор, по которому лицо признано виновным в совершении хотя бы одного преступления, за совершение которого законом предусмотрены лишение свободы на срок до 20 лет или смертная казнь, то окончательное наказание по совокупности приговора в виде лишения свободы может быть назначено в пределах 30 лет.

Окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Сложение одинаковых, также разных видов наказаний (в том числе и дополнительных), производится по правилам, становленным статьями 58 и 61 К.

Таким образом, при совокупности приговоров суд назначает наказание по следующим правилам: 1)сначала определяется наказание за вновь совершенное преступление; 2) к этому наказанию суд присоединяет полностью или частично неотбытую часть наказания по предыдущему приговору.

Правила назначения наказаний по совокупности приговоров отличаются от правил, становленных статьей 58 К, тем, что здесь предусмотрено применение только принципа сложения наказаний (а в статье 58 К предусмотрен и принцип поглощения наказаний). Второе отличие касается максимальных сроков при сложении такого довольно часто применяемого при совокупности приговоров вида наказания, как лишение свободы.

Наказания, в том числе дополнительные, которые сложению не подлежат, исполняются самостоятельно (ст. 61 К).

Встречаются и такие случаи, когда лицо после внесения приговора по делу, но до полного отбытия наказания совершает не одно, два или более преступлений. В таких случаях имеет место сочетание совокупности преступлений и совокупности приговоров. Суд должен сначала назначить наказание на основании статьи 58 К за новые преступления. Затем к наказанию, окончательно назначенному по совокупности новых преступлений, суд присоединяет полностью или частично неотбытую часть наказания по первому приговору, применяя же правила, предусмотренные статьей 60 К.

Санкции статьи Особенной части К сконструированы таким образом, что суду дается немало возможностей для индивидуализации наказания. Однако многообразие жизненных ситуаций, исключительные обстоятельства конкретного дела могут привести к выводу, что даже назначение наказания, равного минимуму санкции, или наиболее мягкого наказания при альтернативной санкции является чрезмерно суровым и не соответствующим целям наказания, сформулированныма в статье 38 К. Имея в виду такие ситуации, статья 55 К станавливает, что при наличии исключительных обстоятельств, существенно меньшающих степень общественной опасности деяния, равно при активном содействии частника группового преступления раскрытию совершенных группой преступлений наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части К, либо суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей, либо не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.

Назначение наказания ниже низшего предела заключается в том, что суд определяет осужденному наказание того вида, который казан в санкции, но это наказание назначается в размере ниже низшего предела. Например, санкцией предусмотрен штраф в размере от 100 до 200 месячных расчетных показателей, суд назначает штраф в размере 50 месячных расчетных показателей. Другой пример. Санкцией предусмотрено лишение свободы на срок от 3 до 7 лет. Суд назначает наказание по этой статье, руководствуясь статьей 55 К, - лишение свободы на срок 2 года. Однако ниже минимума для данного вида наказания, казанного в общей части К, наказание в порядке статьи 55 К не может быть назначено, например, штраф в размере менее 25 месячных расчетных показателей или лишение свободы на срок менее 6 месяцев.

Назначение более мягкого вида наказания, чем предусмотрено в санкции статьи К, по которой квалифицированы действия осужденного, предполагает назначение такого вида наказания, который не казан в этой санкции, но более мягкого. Например, санкция применяемой статьи К предусматривает альтернативно лишение свободы и арест. Суд назначает ограничение свободы.

Основанием назначения наказания с применением статьи 55 К являются исключительные обстоятельства дела, такжеа активное содействие участника группового преступления раскрытию совершенных группой преступлений.

Под исключительными обстоятельствами дела следует понимать наличие положительных целей и мотивов совершения преступления, второстепенная роль виновного, его поведение во время и после совершения преступления. здесь имеется в виду поведения по пресечению последствий преступления, добровольное возмещение щерба, чистосердечное раскаяние, явка с повинной и т. п.

Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Уголовным кодексом предусмотрены некоторые особенности назначения наказания за неоконченное преступление, преступление, совершенное в соучастии, а также при рецидиве преступлений.

Согласно статье 56 К при назначении наказания за неоконченное преступление (при приготовлении или покушении на преступлении) кроме казанных ранее обстоятельств необходимо учесть обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, также читывается вид покушения. Оконченное покушение более общественно опасно, чем неоконченное.

Поскольку покушение более опасно приготовительных к совершению преступления действий, закон предусматривает возможность назначения более строгого наказания за покушение по сравнению с приготовлением к тому же виду преступления. В части второй статьи 56 К говорится, что срок и размер наказания за приготовление к преступлению не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части К за оконченное преступление. Это означает, что если лицу назначается наказание за приготовление к преступлению, предусмотренному частью первой статьи 127 К, то максимально строгое наказание ему возможно в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, если по части первой статьи 231 К - 1 год.

При покушении на преступление срок и размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части К за оконченное преступление (ч. 3 ст. 56 К). При покушении на приведенные выше виды преступлений максимально строгое наказание не может превышать соответственно 2 лет 3 месяцев и 1 года 6 месяцев лишения свободы.

Смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначаются, даже если эти меры наказания предусмотрены санкцией статьи К, которая применяется к виновному.

Особенности назначения наказания за преступления, совершенные в соучастии, заключаются в том, что закон обязывает суд честь не только казанные выше, но и следующие обстоятельства: характер и степень фактического частия лица в совершении преступления, значение этого частия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда (ст. 57 К), т. к. степень общественной опасности разных видов соучастников различна и это должно отразиться на их наказании. Кроме того, если сравнить, например, влияние одного и другого организатора бандитизма на достижение целей, поставленных перед бандой, также на характер и размер причиненного или возможного вреда, то нетрудно бедиться в наличии значительной разницы.

Статья 57 К содержит еще одно предписание, касающееся назначения наказания соучастникам группового преступления. Смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, должны читываться при назначении наказания только этому соучастнику. Например, явка с повинной одного соучастника не должна быть чтена как смягчающее обстоятельство при назначении наказания другому соучастнику того же преступления.

Поскольку наличие рецидива свидетельствует о повышенной общественной опасности лица, повторно совершившего преступление после его осуждения, законом становлены специальные правила назначения наказания при рецидиве преступлений (ст. 59 К). Смысл их заключается в том, что суд, назначая наказание при рецидиве преступлений, должен честь число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

Срок и размер наказания при рецидиве преступлений не могут быть ниже половины максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при опасном рецидиве преступлений - не менее двух третей, при особо опасном рецидиве преступлений - не менее трех четвертей максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 2 ст. 59 К).

Если применяемая норма Особенной части К предусматривает в качестве квалифицирующего признака наличие судимости, то наказание при таком рецидиве преступлений назначается без чета правил, предусмотренных частью второй статьи 59 К, то есть суд при назначении наказания не будет ограничен рамками, касающимися минимального размера наказания. Это связано с тем, что в таких случаях наличие рецидива же чтено при конструировании санкции головно-правовой нормы и повторный его чет при назначении наказания не требуется. Также без чета правил, предусмотренных частью второй статьи 59 К назначается наказание при наличии рецидива, если имеют место исключительные обстоятельства, предусмотренные статьей 55 К.

Уголовная ответственность, как правило, находит свою реализацию в наказании. Однако борьба с преступностью в ряде случаев возможна и без применения головного наказания. В практике достаточно широкое распространение получили институты освобождения от головной ответственности и наказания. Основания для применения названных институтов различны в зависимости от видов освобождения, но юридическая природа совершенных деяний остается неизменной Ч деяние рассматривается как преступное.

Освобождение от головной ответственности отражает тенденцию на постепенное сужение и смягчение головно-правового принуждения. Все виды освобождения должны применяться строго индивидуально, при тщательном анализе качеств личности, при условии, что такое лицо может исправиться без применения мер головного наказания. По своему содержанию освобождение от головной ответственности означает освобождение не только от исполнения наказания, но также и от назначения меры наказания. Освобождение от головной ответственности - это право соответствующего органа, за исключением истечения срока давности. В этом случае освобождение от головной ответственности является обязанностью.

Уголовным кодексом предусматриваются следующие виды освобождения от головной ответственности:

- в связи с деятельным раскаянием (ст. 65 К);

- при превышении пределов необходимой обороны (ст 66 К);

Ч в связи с примирением с потерпевшим (ст. 67 К);

- в связи с изменением обстановки (ст. 68 К);

- в связи с истечением срока давности (ст. 69 К).

Статьей 65 К предусмотрен новый вид освобождения от головной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Основаниями для применения данного вида освобождения по части первой являются:

1) совершение преступления впервые;

2) преступление должно быть небольшой или средней тяжести;

3) добровольная явка с повинной;

4) способствование в раскрытии преступления;

5) заглаживание причиненного вреда.

Часть вторая статьи 65 К предусматривает возможность освобождения от головной ответственности лица, совершившего деяние, не подпадающее под признаки тяжкого или особо тяжкого преступления против личности, при словии, что такое лицо активно способствовало предотвращению, раскрытию или расследованию преступлений, совершенных организованной группой или преступным сообществом, изобличению других соучастников преступлений, совершенных такими преступными формированиями. Закон по сути выделяет критерии освобождения, относящиеся к факту самого деяния и личности, в отношении которой ставится вопрос об освобождении. Активность предполагает добровольное, в силу внутреннего убеждения желание и стремление оказать содействие в раскрытии преступления, совершенного организованной группой или преступным сообществом.

Освобождение от головной ответственности лиц, совершивших преступления иной категории, может иметь место только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части К.

Статья 66 К РК предусматривает возможность освобождения судом от головной ответственности, если лицо превысило пределы необходимой обороны из-за страха, испуга или замешательства, вызванного общественно опасным посягательством.

Обстоятельством, освобождающим лицо от головной ответственности, может быть примирение с потерпевшим (ст. 67 К). Основанием для освобождения должно быть совершение преступления небольшой тяжести или совершение впервые преступления средней тяжести, не связанное с причинением смерти или тяжкого вреда здоровью человека, примирение с потерпевшим и заглаживание причиненного вреда.

Статья 68 К предусматривает возможность освобождения от головной ответственности при утрате ко времени рассмотрения дела в суде общественной опасности деяния или личности вследствие изменения обстановки. Свойство этих изменений состоит в том, что они происходят как независимо от воли и желания виновного, так и в силу субъективных словий.

Часть первая статьи 68 К предусматривает освобождение от уголовной ответственности, если будет признано, что вследствие изменения обстановки совершенное деяние перестало быть общественно опасным. Изменения обстановки могут быть локальными и широкомасштабными. Например, незаконная порубка с территории, через которую впоследствии пролегла автотрасса.

Часть вторая статьи 68 К предусматривает возможность освобождения от головной ответственности, если будет становлено, что в силу последующего безупречного поведения виновное лицо не может быть сочтено общественно опасным. Но в данном случае закон выдвигает и еще одно словие - совершенное преступление должно быть небольшой или средней тяжести. Определяющее значение при применении части второй этой же статьи придается личности виновного после совершения преступления.

Освобождение от головной ответственности в связи с истечением срока давности предусмотрено статьей 69 К. Под давностью понимают истечение определенных сроков со дня совершения преступления, что обязывает освободить лицо от головной ответственности.

Введение института давности обусловлено тем, что чем длиннее промежуток времени от момента совершения преступления до вынесения наказания, тем менее эффективным становится его воздействие, а, следовательно, и менее целесообразным с точки зрения целей наказания. Длительность сроков давности зависит от тяжести совершенного преступления.

В соответствии с законом лицо освобождается от головной ответственности, если со дня совершения преступления истекло:

1) два года после совершения преступления небольшой тяжести;

2) пять лет после совершения преступления средней тяжести;

3) десять лет после совершения тяжкого преступления;

4) пятнадцать лет после совершения особо тяжкого преступления.

При исчислении срока давности привлечения к головной ответственности важно правильно определить начальный и конечный моменты срока. Согласно части второй статьи 69 К срок давности исчисляется со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. Течение срока давности за продолжаемое преступление начинается со дня совершения последнего однородного действия, входящего в продолжаемое преступление. При длящихся преступлениях давность начинает исчисляться с момента прекращения их непрерывного совершения (задержание преступника, явка с повинной).

Течение срока давности может быть прервано или приостановлено. "Течение срока давности приостанавливается, если лицо, совершившее преступление, клоняется от следствия или суда (ч. 3 ст. 69 К), а возобновляется с момента задержания или явки его с повинной. Если в этом случае с момента совершения преступления истекает 25 лет и давностный срок не будет прерван, лицо не может быть привлечено к головной ответственности.

Течение давности прерывается совершением нового мышленного преступления до истечения казанных в законе сроков, если лицо ранее совершило тяжкое или особо тяжкое преступление (ч. 4 ст. 69 К). При этом исчисление давности начинается с момента совершения нового преступления. Это означает, что срок давности привлечения к головной ответственности за первое преступление течет параллельно со сроком давности за второе преступление. В остальных случаях, если до истечения срока давности лицо вновь совершит преступление, срок давности по каждому преступлению течет самостоятельно. Это могут быть случаи, когда в течение срока давности совершается неосторожное преступление или если до истечения этого срока за преступление небольшой или средней тяжести совершается новое мышленное преступление.

В части пятой статьи 69 К закреплено, что вопрос о применении срока давности к лицу, совершившему преступление, за которое может быть назначена смертная казнь, разрешается судом. Если суд сочтет невозможным применить давность, то смертная казнь не может быть назначена и заменяется лишением свободы на срок до 25 лет или пожизненным лишением свободы.

К лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества Ч планирование, подготовка, развязывание или ведение агрессивной войны (ст. 156 УК), наемничество (ст. 162 К), геноцид (ст. 160 К) - сроки давности не применяются.

Освобождение от наказания - это освобождение виновного лица от определенных лишений и ограничений прав, являющихся содержанием наказания. Основанием для применения данного института является невозможность или нецелесообразность исполнения назначенного судом наказания. Иногда освобождение от головного наказания рассматривают как составляющее освобождения от головной ответственности, считая, что наказание представляет собой форму реализации головной ответственности. На самом же деле освобождение от наказания - самостоятельный уголовно-правовой институт.

Они различны по содержанию, основаниям, юридическим последствиям и процессуальному порядку применения. Так, например, освобождение от наказания допускается не только за преступления небольшой или средней тяжести, в то время как освобождение от головной ответственности применяется к лицам, виновным в преступлениях, не представляющих большой опасности - небольшой или средней тяжести. Освободить от наказания может только суд, от головной ответственности также следователь, прокурор, орган дознания. Наконец, освобождение от наказания не означает освобождения от головной ответственности, хотя последняя может быть и без наказания.

Уголовным кодексом предусмотрены следующие виды освобождения от наказания:

- словно-досрочное освобождение от отбывания наказания (ст. 70 УК);

Ч замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 71 У К);

- отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 72 К);

- освобождение от наказания в связи с болезнью (ст. 73 К);

- освобождение от наказания и отсрочка отбывания наказания вследствие чрезвычайных обстоятельств (ст. 74 К);

- освобождение от отбывания наказания в связи с истечением срока давности обвинительного приговора (ст. 75 К).

Освобождение от наказания может быть словным (при словно-досрочном освобождении, при отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей) и безусловным (освобождением от наказания в связи с болезнью или в связи с истечением срока давности обвинительного приговора).

Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания, предусмотренное статьей 70 К, выражается в освобождении лица при наличии ряда условий от дальнейшего отбытия наказания, назначенного по приговору суда. Условно-досрочно можно освободить не от любого наказания, только от того, которое прямо предусмотрено частью первой статьи 70, исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части или лишения свободы. Принимая решение об словно-досрочном освобождении, суд должен бедиться в том, что для своего исправления лицо не нуждается в полном отбывании назначенного наказания. При этом суд может полностью или частично освободить от отбывания и дополнительного вида наказания.

Одним из словий применения досрочного освобождения является фактическое отбытие установленной законом части срока наказания. Ее продолжительность зависит от категории преступления. словно-досрочное освобождение может быть применено только после фактического отбытия осужденным:

1) не менее половины срока наказания, назначенного за преступление небольшой или средней тяжести;

2) не менее двух третей срока наказания, назначенного за тяжкое преступление;

3) не менее трех четвертей срока наказания, назначенного за особо тяжкое преступление, также трех четвертей срока наказания, назначенного лицу, ранее словно-досрочно освобождавшемуся, если словно-досрочное освобождение было отменено по основаниям, предусмотренным частью седьмой настоящей статьи.

Независимо от тяжести преступления фактически отбытый срок лишения свободы не может быть менее шести месяцев.

Особый порядок словно-досрочного освобождения оговаривается для лиц, отбывающих пожизненное лишение свободы. Суд вправе досрочно освободить такое лицо, если будет становлено, что оно не нуждается в дальнейшем отбывании наказания и фактически отбыло не менее двадцати пяти лет лишения свободы.

В части седьмой статьи 70 К перечислены основания, по которым условно-досрочное освобождение отменяется. Если в течение неотбытой части наказания лицо нарушает общественный порядок, за что на него налагается административное взыскание, либо злостно клоняется от исполнения обязанностей, возложенных на него судом при применении словно-досрочного освобождения, суд по представлению органов, осуществляющих контроль за таким лицом, постановляет об отмене словно-досрочного освобождения и исполнении оставшейся неотбытой части наказания. По новому головному кодексу не требуется систематического нарушения общественного порядка, как это предусматривалось ранее. Достаточно становить наличие одного нарушения общественного порядка. Под злостным клонением следует понимать клонение от исполнения возложенных обязанностей, продолжающееся после письменного предупреждения.

Если в течение неотбытой части наказания совершается новое преступление, большое значение имеет то, являлось ли оно мышленным или неосторожным, так как юридические последствия в этом случае могут отличаться. Если совершается преступление по неосторожности, суд может отменить или сохранить условно-досрочное освобождение. При этом должны быть чтены все объективные и субъективные обстоятельства дела. Если совершается мышленное преступление, условно-досрочное освобождение отменяется, наказание назначается по правилам, предусмотренным статьей 60 К. Аналогичным образом назначается наказание и при совершении неосторожного преступления, если суд придет к выводу о необходимости отмены словно-досрочного освобождения.

В новом К значительно сужен круг лиц, к которым нельзя применить условно-досрочное освобождение. Согласно части восьмой статьи 70 К досрочному освобождению не подлежит лицо, которому смертная казнь была заменена в порядке по милования лишением свободы.

Замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания предусмотрена статьей 71 УК. Данный вид освобождения применяется в тех случаях, когда будет становлено, что цели наказания могут быть достигнуты посредством применения более мягкого наказания в течение неотбытой части. В отличие от словно-досрочного освобождения замена неотбытой части более мягким наказанием может иметь место только при осуждении к лишению свободы. Основаниями для применения статьи 71 К являются совершение преступления небольшой или средней тяжести, также данные, характеризующие поведение осужденного в период отбывания наказания. чету подлежит отношение к труду, наличие взысканий и поощрений и т.д. Параллельно с заменой неотбытой части основного наказания лицо может быть полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного наказания. Третье необходимое условие для замены неотбытой части наказания более мягким видом - фактическое отбытие не менее одной трети срока наказания.

Заменяя неотбытую часть наказания, суд должен избрать более мягкий вид наказания, руководствуясь статьей 39 К. Однако следует помнить, что при замене неотбытой части новое, более мягкое наказание не должно превышать максимального предела, предусмотренного для него головным кодексом. Так, если неотбытых три года лишения свободы заменяются на исправительные работы, максимальный их срок как более мягкого наказания не должен превышать двух лет (ст. 43 К). Более мягкими наказаниями по отношению к лишению свободы являются также ограничение свободы, лишение права занимать определенные должности.

Замена неотбытой части наказания более мягким видом является разновидностью безусловного освобождения. Это означает, что ни при каких словиях суд не вправе вернуться к первоначальному виду наказания. Если же осужденный в период отбывания более мягкого наказания совершит новое преступление, к наказанию, назначенному по второму приговору, будет присоединена полностью или частично неотбытая часть более мягкого наказания, не того наказания, которое им было заменено.

Статья 72 К предусматривает отсрочку отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Отсрочка отбывания наказания может быть применена только к женщинам в состоянии беременности или женщинам, имеющим малолетних детей, совершивших преступления, за исключением тяжких и особо тяжких преступлений против личности со сроком свыше пяти лет лишения свободы (умышленное бийство при отягчающих обстоятельствах, изнасилование при особо отягчающих обстоятельствах и др.). Закон не оговаривает, за какие конкретно виды наказания может быть отсрочено отбывание наказания. Но буквальное толкование статьи 72 К позволяет заключить, что это может быть не только лишение свободы, но и иные наказания, не связанные с лишением свободы.

Отбывание наказания может быть отсрочено на срок до одного года или до достижения ребенком восьмилетнего возраста.

По достижении ребенком восьмилетнего возраста или в случае его смерти либо в случае прерывания беременности суд, читывая поведение осужденной, может освободить ее от отбывания наказания или заменить назначенное наказание более мягким видом наказания, или принять решение о направлении осужденной в соответствующее чреждение для отбывания наказания. В законе не оговаривается, когда суд вправе освободить от наказания, когда заменить его более мягким видом. Решение этого вопроса находится исключительно в компетенции суда.

Статья 72 К не исключает возможности отмены отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Законом выделены три таких основания: отказ осужденной от ребенка или клонение от воспитания ребенка, нарушение общественного порядка (ч. 2 ст. 72 К) или совершение в период отсрочки нового преступления. Однако надо иметь в виду, что отмена отсрочки отбывания наказания в случае клонения от воспитания ребенка или нарушения общественного порядка может быть сделана судом лишь при словии двукратного письменного предупреждения за казанные действия, вынесенного органом, осуществляющим контроль за осужденной. Суд по представлению этого органа отменяет отсрочку отбывания наказания и направляет осужденную для отбывания наказания в место, назначенное в соответствии с приговором суда.

В случае совершения в период отсрочки нового преступления суд назначает наказание по правилам статьи 60 К.

Освобождение от наказания в связи с болезнью (ст. 73 К) возможно по двум основаниям: когда у лица после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими или когда лицо страдает иной тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания.

Психическое расстройство может возникнуть либо после совершения преступления, либо в процессе отбывания наказания. В первом случае лицо освобождается от наказания, а во втором - от дальнейшего его отбывания. По данному основанию лицо, совершившее преступление, или осужденный подлежат освобождению от наказания независимо от тяжести преступления и срока назначенного наказания.

На основании статьи 88 К к таким лицам судом могут быть применены принудительные меры медицинского характера.

Психические заболевания временного характера (неврозы, истерии), не лишающие возможности сознавать значение своих действий или руководить ими, не являются поводом для освобождения от наказания.

Освобождение от наказания лиц, страдающих иной тяжелой болезнью, имеет свои специфические особенности. Освобождение по данному основанию - это право, не обязанность суда. Однако, если заболевание серьезно настолько, что препятствует отбыванию наказания, лицо освобождается от отбывания наказания или оно заменяется на более мягкий вид. При принятии такого решения читываются такие обстоятельства, как тяжесть преступления, личность осужденного, характер заболевания, срок наказания и его фактически отбытая часть и иные обстоятельства. На практике лица, которые мышленно причиняют вред своему здоровью во время отбытия наказания, освобождению не подлежат.

Освобождение от наказания в связи с болезнью осуществляется на основании заключения врачебной комиссии и представления органа, ведающего исполнением наказания.

В случае выздоровления лиц, казанных в частях первой и второй статьи 73 К, они могут подлежать головной ответственности и наказанию, если не истекли сроки давности привлечения к головной ответственности или обвинительного приговора (ст. ст. 69, 75 К). Время, в течение которого к лицу применялись медицинские меры, засчитывается в срок наказания.

Военнослужащие, осужденные к аресту или содержанию в дисциплинарной воинской части в случае заболевания, делающего их негодными к военной службе, решением суда освобождаются от наказания или его дальнейшего отбывания, либо неотбытая часть заменяется на более мягкий вид наказания.

Освобождение в порядке статьи 73 К является безусловным.

Освобождение от наказания и отсрочка отбывания наказания вследствие чрезвычайных обстоятельств (ст. 74 К) - новый вид освобождения для головного кодекса.

Право суда освободить от наказания лицо, виновное в совершении преступления небольшой или средней тяжести, если отбывание наказания способно повлечь за собой особо тяжкие последствия для осужденного или его семьи вследствие пожара, стихийного бедствия, тяжелой болезни, смерти единственного трудоспособного члена семьи или других чрезвычайных обстоятельств. Таким образом, закон связывает освобождение от наказания с возможностью наступления особо тяжких последствий. В статье прямо не казывается, последствия какого вида могут наступить. Данное понятие носит оценочный характер, и его становление входит в компетенцию суда. В самой общей форме это могут быть последствия материального, имущественного, физического характера.

В статье 74 К назван примерный круг обстоятельств, способных повлечь особо тяжкие последствия. За судом сохраняется право признать чрезвычайными и иные обстоятельства, вследствие которых отбывание наказания способно повлечь такие последствия.

Если лицо совершило тяжкое или особо тяжкое преступление, суд при наличии обстоятельств, казанных в части первой статьи 74 К, может отсрочить отбывание наказания на срок до трех месяцев. Такая отсрочка допустима при осуждении к лишению свободы.

Освобождение от наказания, предусмотренное статьей 74 К, также является безусловным.

В некоторых случаях обвинительный приговор не приводится в исполнение по ряду причин: недобросовестной работы канцелярии суда, работников органов, ведающих исполнением данного наказания, болезнью осужденного либо клонением его от отбывания наказания. Если при этом приговор не приводится в исполнение в течение относительно длительного времени, его исполнение в дальнейшем становится малоэффективным, теряющим предупредительное воздействие. Поэтому при определенных словиях виновное лицо может быть освобождено от наказания.

Освобождение от наказания в связи с истечением срока давности обвинительного приговора предусмотрено статьей 75 К. Законом становлены дифференцированные сроки давности. Это зависит прежде всего от категории преступления.

Обвинительный приговор не приводится в исполнение, если истекли следующие сроки, считая со дня вступления его в законную силу:

- три года - при осуждении за преступление небольшой тяжести;

- шесть лет - при осуждении за преступление средней тяжести;

- десять лет - при осуждении за тяжкое преступление;

- пятнадцать лет - при осуждении за особо тяжкое преступление.

Течение срока давности может быть приостановлено или прервано. Оно приостанавливается, если осужденный клоняется от отбывания наказания. клонение может выражаться в выезде за пределы населенного пункта, неявке в орган, ведающий исполнением приговора, и др. Возобновляется течение сроков давности с момента задержания или явки с повинной. При этом время, истекшее к моменту клонения осужденного от отбывания наказания, подлежит зачету. Если от момента вступления приговора в законную силу истекло двадцать пять лет и давность не была прервана совершением любого нового преступления, обвинительный приговор не может быть приведен в исполнение.

Течение давности прерывается, если до истечения сроков, казанных в части первой статьи 75 К, осужденный совершит новое мышленное преступление независимо от его категории. В таких случаях исчисление срока давности начинается заново со дня совершения нового преступления.

При невозможности применить срок давности к осужденному к смертной казни или пожизненному лишению свободы суд заменяет смертную казнь на пожизненное лишение свободы, пожизненное лишение свободы заменяется на лишение свободы на определенный срок.

К лицам, осужденным за совершение преступлений против мира и безопасности человечества, сроки давности не применяются.

Вопросы для самоконтроля:

1.      Понятие общих начал назначения наказания.

2.      Обстоятельства, смягчающие головную ответственность и наказание. Назначение наказания ниже низшего предела.

3.      Обстоятельства, отягчающие головную ответственность и наказание.

4.      Назначение наказания по совокупности преступлений.

5.      Назначение наказания по совокупности приговоров.

6.      Особенности назначения наказания за неоконченное преступление, за преступление, совершенное в соучастии, за рецидив преступлений.

7.      Понятие и виды освобождения от головной ответственности.

8.      Понятие и виды освобождения от наказания.

9.      Условное осуждение, словия и сроки его применения.

 

Основная литература:

1.      Постановление Пленума Верховного суда КазССР от 2 декабря 1987 г. № 8 О судебной практике освобождения от головной ответственности и наказания //Сборник Постановлений Пленума Верховного суда РК (КазССР) Т. 1. (1961-1997 гг. ). Алматы: Санат, 1997, С. 246.

2.      Постановление Пленума Верховного суда РК от 30.04. 99г. О соблюдении судами законности при назначении наказания. //Каз.правда. от 21.05.1г.

3.      Постановление Пленума Верховного суда Казахской ССР от 7 декабря 1961 г. №4 с изм., внесенными постановлениями Пленума от 22 сентября 1962 г. №11, от 12 июня 1968 г. №5, от 28 декабря 1971 г. №11, от 8 июня 1973 №3, от 29 июля 1984. №7 и от 18 декабря 1987 г. №15 О судебной практике по определению вида исправительно-трудового чреждения лицам, осужденным к лишению свободы //Сборник Постановлений Пленума Верховного суда РК (КазССР) (1961-1997гг.) Алматы: Санат, 1997. Т. 1. 250 с.

4.      Нормативное постановление Верховного суда РК Об условно-досрочном освобождении от наказания и заменен неотбытой части наказания более мягким видом наказания от 13.12.01г. //Бюллетень ВС РК 2001. №12.

5.      Нормативное постановление Верховного суда РК О судебной практике по применению статьи 67 К РК от 21. 06. 01г. с изм. от 11. 07. 03г. //Бюллетень ВС РК. 2003. №8.

6.      Нормативное постановление ВС РК О некоторых вопросах назначения наказания в виде лишения свободы от 19. 10. 01г. //Бюллетень ВС РК. 2001. №10.

7.      Нормативное постановление ВС РК Об освобождении от дальнейшего отбывания наказания в связи с болезнью от 18. 05. 02г. //ЮГ от 29. 05. 02г.

8.      Чукмаитов Д. С. Применение головного наказания в целях предупреждения рецидивных преступлений. Алматы: Баспа, 1997. С. 208.

9.      Джандаробеков И. А. Предотвращение виновным вредных последствий совершенного преступления и его головно-правовое значение. Караганда: КВШ МВД РК, 1992.

10.  Никулин С. И. Деятельное раскаяние и его значение для ОВД в борьбе с преступностью: учебное пособие. М., 1985.

11.  Постановление Пленума Верховного суда КазССР от 12 марта 1968 г. № 2 с изм., внесенными постановлениями Пленумов Верховного суда КазССР от 28 декабря 1971 г. №11 и от 29 июня 1984 г. №4 О практике судов республики по применению законодательства об условно-досрочном освобождении от наказания и замена неотбытой части наказания более мягким наказанием. Алматы: Санат, 1997.

12.  Плешаков А. М. Применение более мягкого наказания, чем предусмотренное законом: учебное пособие. М. : ВНИИ МВД Р, 1982. С. 63

13.  Тютюгин В. И. Условно-досрочное освобождение от наказания. Харьков, 1981

 

 

Дополнительная литература:

1.      Коломеец В. Явка с повинной: новая трактовка //Р. Ю. 1997. № 10. С. 35 - 36.

2.      Байбатыров С. Повысить профессиональный ровень судей (по назначению наказания) // Вестник Министерства юстиции. 1996. №9. С. 29-32.

3.      Киреева Т. Как лучшить работу судов (Анализ по назначенным судами наказаниям в 1994-1995 гг.) // Вестник Министерства юстиции. 1996. №4. С. 22-25.

4.      Флоря К. Н. Назначение наказания с четом причин совершенного преступления. Кишинев, 1980.

5.      Музеник А. К. и др. словное осуждение и отсрочка исполнения приговора. Томск: ТГУ, 1990. 173 с.

6.      Поленов Г. Ф. Отсрочка исполнения приговора: Методическое пособие. Алматы: КазГУ, 1991. 36 с.

7.      Ткачевский Ю. М. Замена головного наказания в процессе исполнения. М.: Юридический. лит., 1982. 136 с.

8.      Джандарбеков И. А. Предотвращение виновным вредных последствий совершенного преступления и его головно-правовое значение: учебное пособие. Караганда: КВШ ИВД РК, 1992. 100 с.

9.      Ткаченко В. И. Назначение наказания: учебное пособие. М.: ВЮЗИ, 1985. 62 с.

10.  Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в головном праве. М.: Юрид. лит. 1975. 184 с.

11.  Карпец И. И. Отягчающие и смягчающие обстоятельства в советском головном праве. М.: Госюриздат, 1969. 177 с.

12.  Бышевский Ю. В., Марцев А. И. Наказание и его назначение. Омск: ВШ МВД Р, 1975. 82 с.

13.  Прохоров Л. А. Общие начала назначения наказания и предупреждение рецидивной преступности: учебное пособие. Омск, 1980. 78 с.

14.  Юшков Ю. Н. Назначение наказания по совокупности преступлений и приговоров. М.: Юрид.лит.,1975. 88 с.

15.  Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности преступлений. Красноярск, 1975.

16.  Малков В. П. Совокупность преступлений. Вопросы квалификации и назначение наказания // Казань: Изд. КГУ, 1974. 308 с.

17.  Карпец И. И. Индивидуализация наказания в советском головном праве. М.:а Госюриздат, 1961. 150 с.

18.  Тарханов И. А. Замена наказания по советскому головному праву. Казань: Изд. КГУ, 1982. 104 с.

19.  Плешаков А. М. Применение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом: учебное пособие. М.: ВНИИ МВД Р, 1982. 63 с.

20.  Бейсенов Б. С. Алкоголизм: головно-правовые и криминологические проблемы. М.: Юридический. лит., 1981.

21.  Бажанов М. И. Назначение наказания по советскому головному праву. Киев, 1980

22.  Кругликов Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском головном праве. Ярославль, 1977.

23.  Джекебаев У.С., Судакова Р.Н., Шапинова С.А. др. Криминологические и головно-правовые проблемы наказания. Алма-Ата: Наука, 1983, 208 с.