Круг прав защитника, их перечень предусмотрен в ч. 1 и 2 ст

Вид материала

Документы

Подобный материал:

• «Памятка-рекомендация для бухгалтера по удержанию алиментов, иных сумм долга из заработной, 257.91kb.
• Некоторые вопросы тактики и методики выступления адвоката в суде, 831.91kb.
• Евразийская адвокатура рагулин, 10.09kb.
• Законных представителей правообладателя, стороны договора (см перечень №4), 40.89kb.
• Слова: М. Круг Музыка: М. Круг Исп.: Михаил Круг, 9.6kb.
• Сценарий пионерского сбора, посвященного Дню Защитника Отечества, 47.74kb.
• С днём защитника Отечества, 516.8kb.
• Правила принятия защиты и допуска защитника к участию в деле Деятельность защитника, 1028.32kb.
• Закон устанавливает исчерпывающий перечень ситуаций, когда родители могут быть лишены, 53.09kb.
• Перечень вопросов к экзамену по дисциплине Римское право для студентов юридического, 22.4kb.

А. АКСЕНОВ,

аспирант Московского гуманитарного университета


ПРЕДЕЛЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ ЗАЩИТНИКА
В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РОССИИ


Круг прав защитника, их перечень предусмотрен в ч. 1 и 2 ст. 53 УПК РФ, однако пределы реализации этих возможностей определяются не только количественной, но и качественной стороной. А.Д. Бойков верно отмечает, что «возможности оказания помощи обвиняемому, степень влияния защитника на судопроизводство и его результаты находятся в прямой зависимости от широты предоставленных ему прав по участию в доказывании, от степени гарантированности этих прав, от четкого и добросовестного выполнения защитником возложенных на него обязанностей». При этом не обязательно, что расширение прав защитника лучше для обвиняемого и правосудия¹.

Права, предусмотренные в названной статье, могут использоваться в определенных границах. Пределы использования защитником его прав определяются с учетом цели его участия в судопроизводстве, выполняемых им процессуальных функций, организационно-нормативного положения, требований профессиональной морали. Отсюда следует, что пределы реализации защитником, предоставленных ему прав определяются: 1) уголовно-процессуальным законодательством (Уголовно-правовым кодексом РФ, Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», другими законами федерального уровня, содержащими нормы уголовно-процессуального права); 2) организационно-правовым статусом защитника (адвоката или иного лица); 3) требованиями профессиональной морали, изложенными в Кодексе профессиональной этики адвоката и выработанными наукой и практикой.

При этом пределы, установленные уголовно-процессуальным законодательством, в силу известных направлений влияния морали на право, могут быть правильно поняты только с учетом принятых в адвокатской корпорации нравственных требований. Кроме того, что правовые нормы имеют нравственное содержание, нормы морали служат инструментом толкования права в силу существующих по разным причинам пробелов в праве.

Пределы использования защитником предоставленных ему прав на участие в доказывании могут быть определены по разным направлениям: по цели и предмету его деятельности, по кругу нормативно разрешенных и соответствующих нравственным требованиям средств и способов.

Цель деятельности защитника дискутируется в литературе. Весьма распространено мнение о том, что адвокат должен служить лишь своему клиенту, полностью игнорируя интересы правосудия: «…адвокат не может содействовать правосудию, быть помощником суда, не должен активно помогать суду; адвокат, выступающий по конкретному делу, обязан принести пользу своему клиенту или, по крайней мере, сделать для него все возможное, и только так он может оказаться полезным обществу и государству»². Во-первых, очевидно, что не любые цели, рассматриваемые клиентом как полезные для него, должны определять деятельность защитника. Во-вторых, чем же, как не помощью суду, является деятельность адвоката, который посредством участия в доказывании обосновывает вывод о том, что обвиняемому вменено более тяжкое преступление, чем совершено подзащитным в действительности либо даже не совершено. В этой части защитник – активный помощник суда, служащий интересам правосудия. Деятельность защитника – важная гарантия, препятствующая назначению несправедливо сурового наказания. Однако перед защитником не всегда стоит цель выяснения обстоятельств по делу так, как они сложились в действительности. Защитник должен быть удовлетворен результатом судопроизводства, который заключается в наиболее благоприятном для подзащитного исходе.

Законный интерес, как утверждает Я.С. Киселев, – и с ним нельзя не согласиться, – на защиту которого направлена деятельность адвоката в уголовном процессе, в том и состоит, чтобы помочь всестороннему, полному и объективному исследованию дела единственным путем – путем выявления только тех обстоятельств, которые устраняют или смягчают ответственность подсудимого, равно как и критикой с позиций защиты тех обстоятельств, которые уличают обвиняемого или отягчают его ответственность³. А.Д. Бойков справедливо указывает, что защитник вправе исходить из предположения, что обвиняемый невиновен или виновен в меньшей степени, чем его обвиняют⁴.

Таким образом, цель деятельности защитника – не допустить незаконных и необоснованных неблагоприятных для обвиняемого процессуальных решений. К незаконным и необоснованным благоприятным для подзащитного решениям, которые могут быть приняты, в том числе, в связи с деятельностью защитника, последний относится индифферентно. Однако на принятие таких решений деятельность адвоката не направлена. Если такого рода решения состоялись (а они объективно могут иметь место), то основная их причина – недостаточно эффективная деятельность стороны обвинения или нарушения, допущенная судом и не позволившая стороне обвинения действовать более успешно.

Предметом деятельности защитника, исходя из ч. 1 ст. 49 УПК РФ, является защита прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказание им юридической помощи. В действующем Уголовно-процессуальном кодексе РФ по непонятной причине не конкретизируется, все ли интересы обвиняемого, подозреваемого должны подлежать защите? Можно предположить, что в ч. 1 ст. 49 УПК РФ упоминание о законности интересов отсутствует в связи с несовершенством законодательной техники. Однако, данная проблема актуальна и в теории. Ряд авторов (Л.Д. Кокорев, М.П. Некрасова⁵ и др.) категорично утверждают, что защитник обязан защищать лишь законные интересы обвиняемого, понимая под таковыми «интересы, которые хотя и не предусмотрены конкретной правовой нормой, но вытекают из закона, соответствуют ему»⁶. В.Л. Кудрявцев понимает под законными интересами обвиняемого интересы, предусмотренные законом и вытекающие из него, но не противоречащие ему, определяемые процессуальным положением обвиняемого и ограниченные правами и свободами других участников уголовного судопроизводства⁷. М.С. Строгович указывал, что «законный интерес обвиняемого состоит в том, чтобы при расследовании и судебном разбирательстве его дела были полно, всесторонне, непредвзято собраны и проверены все обстоятельства, которые свидетельствуют в пользу обвиняемого, оправдывают его или смягчают его ответственность, чтобы обвиняемому была обеспечена возможность оспаривать обвинение, представлять доводы и доказательства в свое оправдание или для смягчения своей ответственности»⁸. Вместе с тем некоторые авторы не усматривают четкого критерия законности интересов обвиняемого⁹. Другие полагают, что, пока истина не установлена, не нашла отражения в приговоре, защитник должен руководствоваться презумпцией законности интереса подзащитного¹⁰. В.Д. Адаменко полагает, что законными следует признавать любые направленные на защиту от имеющегося обвинения, интересы, если они не имеют ярко выраженного антиобщественного характера и реализуются предусмотренными законодательством средствами и способами¹¹. Позиция Т.В. Варфоломеевой и В.Д. Адаменко справедливо критикуется М.О. Баевым. Относительно взгляда Т.В. Варфоломеевой М.О. Баев замечает, что такой подход противоречит деятельности адвоката в надзорной инстанции, когда им ставится вопрос о незаконности или необоснованности вступившего в законную силу обвинительного приговора, а также деятельности защитника на стадии возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств¹². Позиция В.Д. Адаменко сомнительна ввиду явно оценочного характера понятия «ярко выраженный общественный интерес». Некоторые авторы сводят интересы обвиняемого в уголовном судопроизводстве лишь к стремлению защищаться от обвинения и на основании этого полагают, что такой интерес всегда законен, а незаконными могут быть лишь средства защиты¹³. Конечно, указанный интерес обвиняемого всегда законен. В настоящее время преодолены ошибочные суждения о том, что, когда защитнику становится известно, что обвиняемый, отрицающий вину, действительно совершил преступление, адвокат не должен его защищать ввиду незаконности интереса обвиняемого и заведомой незаконности средств защиты¹⁴. Очевидно, что защитник не может отказаться от принятой на себя защиты и это требование закона имеет глубокой нравственный аспект. Кроме того, интерес обвиняемого, действительно совершившего преступление, в том, чтобы быть оправданным или осужденным за менее тяжкое преступление, основан на положениях закона, который предоставляет любому обвиняемому право на защиту, в том числе, не предусматривает ответственности за дачу заведомо ложных показаний. В литературе справедливо обращается внимание и на то, что до вступления в законную силу приговора защитнику в принципе не может быть известно о том, действительно ли обвиняемый совершил преступление. Если в деле имеются обстоятельства, которые хотя бы в малейшей степени подвергают сомнению полноту и достоверность обвинения, то у адвоката нет необходимых и достаточных условий для того, чтобы прийти к убеждению в виновности подсудимого¹⁵.

Однако интерес быть оправданным либо осужденным за менее тяжкое преступление, чем совершено в действительности, хотя и основной, но не единственный интерес обвиняемого. Конкретные интересы обвиняемого могут быть и незаконными. В этой связи М.О. Баев, разделяя позицию о законности вышеуказанного интереса обвиняемого, уточняет, что ограничение в защите интересов обвиняемого должно быть одно: не подлежат защите интересы обвиняемого, если они противоречат действующему законодательству¹⁶. А.Д. Бойков занимает практически ту же позицию, полагая, что незаконным может признаваться только та часть интересов обвиняемого, которая касается средств и способов защиты¹⁷.

Например, незаконным и не подлежащим защите следует считать стремление обвиняемого уклониться от расследования, устранить от участия в деле должностное лицо, даже если оснований для отвода объективно не имелось, лишить юридической силы объективно допустимые доказательства. Защитник не должен способствовать достижению таких интересов даже законными способами (заявление ходатайств, обращение с жалобами и т.д.). В таком случае защитник становится не самостоятельным субъектом уголовного процесса, использующим свою юридическую квалификацию для обеспечения невозможности привлечения к уголовной ответственности невиновного, выявления всех оправдывающих или смягчающих наказание подзащитного обстоятельств и назначения последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование¹⁸, а слугой клиента и его пособником¹⁹.

Для обоснования позиции о защите лишь законных интересов обвиняемого можно обратиться к ч. 3 ст. 47 УПК РФ, где сказано, что обвиняемый вправе защищать свои права и законные интересы. Нелогично предполагать, что сам обвиняемый вправе защищать лишь свои законные интересы, а его защитник – любые. В этой связи в ч. 1 ст. 49 УПК РФ следует прямо указать, что защитник защищает лишь законные интересы обвиняемого.

Нормативно определенный круг прав защитника отражен в Уголовно-процессуальном кодексе РФ двумя способами: п.1–10 ч. 1 ст. 53 УПК РФ прямо перечисляют права защитника; п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ предоставляет защитнику право использовать и иные не запрещенные законом средства и способы защиты.

Соотношение понятий средства и способа защиты стало предметом научных дискуссий. Основываясь на общепринятом толковании терминов «средство» и «способ», В.Л. Кудрявцев полагает, что средства защиты – орудие (предмет, совокупность приспособлений) для осуществления какой-либо деятельности, а способы – действие или система действий, применяемые при исполнении какой-нибудь работы, при выполнении чего-нибудь. Следовательно, средства отвечают на вопрос чем, а способ – как²⁰. Точка зрения В.Л. Кудрявцева представляется логичной, хотя средства иногда понимают и как прием, способ действия²¹.

На основании предложенного понимания средств и способов В.Л. Кудрявцев конкретизирует их применительно к деятельности защитника: во-первых, средства и способы защиты – это права защитника; во-вторых, средства защиты – это процессуальные документы, а способы защиты – это система действий по осуществлению защиты. При этом в способ может входить средство, а может и не входить²². Вряд ли такая конкретизация не вызовет возражений. Отождествление средства защиты лишь с процессуальными документами – слишком узкий подход. Разве само право заявлять ходатайства и отводы не есть определенное орудие защиты, т.е. средство? В.Л. Кудрявцев, признавая некоторую условность разграничения данных понятий, продолжает свою мысль: «Соотношение между средством и способом защиты – это соотношение не между существенно различными или друг друга поглощающими явлениями, а между такими, которые, находясь в причинной, взаимообуславливающей зависимости и во взаимопроникновении, сохраняют по отношению друг к другу известную самостоятельность»²³.

О необходимости разграничения средств и способов защиты пишет и Т.В. Варфоломеева. Однако она иначе трактует этот вопрос: средства защиты – это предусмотренные законом процессуальные действия защитника, направленные на выполнение процессуальных обязанностей, а способы защиты – приемы, используемые защитником для наиболее эффективной защиты, т.е. способ действия защитника применяется в рамках средств²⁴. М.О. Баев полагает, что научно корректным подходом является использование исключительно термина «средства защиты», поскольку «средство» и «способ» находятся в одном синонимическом ряду²⁵.

Представляется, что все же смысловое различие между названными понятиями существует. Однако в качестве средства следует рассматривать законодательно закрепленные права защитника (предоставленное «орудие»), а под способом понимать реализацию данных прав в конкретном уголовном судопроизводстве (т.е. систему действий). Например, защитнику предоставлено право привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ (средство защиты), которое он реализует, обращаясь к конкретному специалисту с конкретными вопросами по конкретному уголовному делу (способ защиты). Согласно формулировке п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, в отличие от государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, защитник может действовать по принципу: что не запрещено, то разрешено²⁶.

Следует напомнить, что Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1960 г. предусматривал, что защитник может использовать лишь те средства и способы, которые указаны в законе. Некоторые авторы новеллу Уголовно-процессуального кодекса РФ (ч. 2 ст. 53) оценивают положительно²⁷. Вместе с тем в корректности решения современного законодателя есть основания сомневаться. В литературе справедливо обращается внимание на то, что законодатель необоснованно распространяет запрет лишь на те средства и способы защиты, которые запрещены Уголовно-процессуальным кодексом РФ, тогда как недопустимыми могут быть и другие средства и способы защиты, нарушающие нормы, например, Уголовного кодекса РФ, Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации»²⁸. М.О. Баев правильно замечает, что адвокат не имеет права использовать однозначно запрещенные уголовным и уголовно-процессуальным законодательством средства, хотя Уголовный кодекс РФ и не предусматривает в качестве субъектов некоторых преступлений защитника (получение показаний путем применения насилия, угроз, иных незаконных мер и т.д.)²⁹. Эти запреты, по мнению М.О. Баева, касаются всех профессиональных участников судопроизводства. С точки зрения определения круга нормативных актов, требованиям которых не должны противоречить средства и способы защиты, более точен Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в котором предусмотрено, что защитник обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (п. 1. ч. 1. ст. 7). Статья 8 Кодекса профессиональной этики адвоката еще шире определяет круг требований, предъявляемых к средствам, используемым адвокатом: адвокат обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять обязанности, активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми на запрещенными законом средствами, руководствуясь Конституцией РФ, законом и названным Кодексом. Таким образом, требования к средствам защиты дополняются нравственными требованиями, отраженными в Кодексе профессиональной этики адвоката.

Однако расширения требований к средствам и способам защиты только за счет круга нормативных актов, которыми не должны быть запрещены конкретные действия защитника, недостаточно. А.Д. Бойков замечает, что формулировка закона, позволяющего защитнику пользоваться любыми не противоречащими закону средствами и способами защиты, неточна и может быть подвергнута критике как с позиций теории права, так и с нравственных позиций³⁰. Действительно, не запрещенные законом средства и способы могут не укладываться в требования профессиональной морали, которые для адвоката наряду с нормами права являются мощными регуляторами поведения. Н. Пороховщиков утверждал, что защитник должен сделать для подсудимого все, что было в его силах и власти, при этом защитник «сам свой высший суд в том, на что имеет право в интересах общества или отдельных лиц»³¹. Я.С. Киселев справедливо замечает, что такая точка зрения чревата беспредельным расширением средств защиты, которые могут перешагнуть за границы нравственно дозволенного³². Вряд ли может быть признано допустимым использование адвокатом так называемого мегафонного права, публичная критика судебных решений, решений следователя, дознавателя, прокурора³³. Недопустимы вольные толкования и извращения смысла закона³⁴, хотя это прямо и не запрещено нормативными актами.

Конечно, не все нравственные требования, предъявляемые к деятельности защитника, нашли отражение в Кодексе профессиональной этики адвоката. Моральные требования не поддаются исчерпывающей формализации. Не исключены случаи, когда действия адвоката, формально не нарушающие ни одного нормативного запрета, глубоко аморальны.

Разумное правило содержится в Правилах адвокатской этики адвокатов Украины, которые предусматривают, что в ходе судебного разбирательства адвокат не должен пытаться влиять на решение суда не процессуальными средствами (ст. 53 п. 3)³⁵.

Кроме того, адвокат-защитник действует на основании принципа законности (ч. 2 ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Содержание принципа законности применительно к действиям негосударственных организаций и граждан довольно спорно. В начале 90-х годов стала преобладать идея о том, что краеугольным камнем метода правового регулирования должен быть принцип: разрешено все, что не запрещено законом. По мнению авторитетных ученых, этим была размыта грань между правомерным и неправомерным поведением³⁶. В качестве первого удара по законности рассматривает данный лозунг и А.Д. Бойков³⁷. Разрушительную силу усматривает в нем и А.Я. Сухарев³⁸. Оценивая данный принцип, необходимо учитывать, что правомерность действий граждан следует определять с точки зрения непротиворечия их действий не только закону, но и подзаконным актам. Кроме того, использование данного принципа предполагает ряд условий. Во-первых, субъект должен хорошо знать, что запрещено³⁹ (допустим, что, когда адвокатом является защитник, он должен это знать; однако защитником может быть не только адвокат). Во-вторых, этот принцип касается, прежде всего, физических и юридических лиц как субъектов рыночной, хозяйственной, гражданско-правовой деятельности. В-третьих, условие реализации указанного принципа – соблюдение при его реализации общепринятых правил поведения⁴⁰. Н.И. Матузов верно замечает, что данный принцип должен быть уточнен: «…разрешено все, что не запрещено законом и не порицается моралью»⁴¹. Очевидно, что действия должностных лиц основаны на принципе «дозволено то, что прямо разрешено», не только по причине возможности применения ими некоторых мер процессуального принуждения, но и в связи с тем, что их безнравственные действия подрывают авторитет государства.

Адвокат также выполняет социально значимую функцию, поэтому к нему и предъявляются особые моральные требования, часть из которых формализована в Кодексе профессиональной этики адвоката. Действительно, если аморальные, хотя и непротивоправные действия совершает обвиняемый, которому, согласно ст. 16 УПК РФ, суд, прокурор, следователь, дознаватель должны обеспечивать возможность защищаться всеми не запрещенными законом способами и средствами, он защищает личный интерес, никого не представляет и не несет никакой ответственности за свои действия. В частности, обвиняемый не несет юридической ответственности за дачу заведомо ложных показаний, ложь же в деятельности защитника, как будет показано ниже, недопустима.

Если бы к защите в уголовном судопроизводстве допускались исключительно адвокаты, вполне приемлемо было бы указание в п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ на то, что «защитник вправе использовать иные не запрещенные законодательством Российской Федерации, не противоречащие моральным требованиям и положениям Кодекса профессиональной этики адвоката средства и способы защиты». Однако, поскольку в качестве защитника могут быть допущены и иные лица, которые не несут юридической ответственности за нарушение нравственных норм, в п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ следует указать, что защитник вправе «использовать и иные предусмотренные законодательством Российской Федерации» средства и способы защиты.

Пределы способов защиты для адвоката во многом определяются требованиями профессиональной этики. В настоящее время существование профессиональной морали не вызывает сомнений. Вместе с тем в науке имели место мнения, согласно которым профессиональная этика, мораль существовать не могут, поскольку для представителей отдельных юридических профессий действуют не специальные, а общеморальные требования. М.С. Строгович в этой связи замечал: «Об адвокатской этике можно говорить лишь в очень условном смысле, как о применении общих норм… нравственности к специальным вопросам деятельности адвоката»⁴².

А.Д. Бойков справедливо полагает, что «наряду с особыми, специфическими нормами профессиональная мораль характеризуется и некоторыми особенностями реализации общеэтических требований: отмечается повышенная нагрузка на одни нормы, другие нормы, напротив, практически почти не применяются; различны последствия нарушений одних и тех же этических правил в разных сферах деятельности»⁴³. Критерий нравственного поведения может лежать за пределами норм морали⁴⁴. Это обстоятельство и отражает специфику профессиональной морали адвоката. Нравственным может быть признано такое поведение адвоката-защитника, которое в максимальной степени отвечает интересам обвиняемого и не противоречит интересам правосудия⁴⁵. Данная позиция, на наш взгляд, может быть уточнена: поведение адвоката объективно может противоречить интересам правосудия. Так, интересам правосудия, конечно, противоречат действия адвоката, которые заключаются в его умолчании о наличии очевидцев события преступления, совершенного подзащитным. Однако позиция адвоката не должна препятствовать деятельности по осуществлению правосудия. Адвокат вправе не способствовать отправлению правосудия, если это противоречит интересам его подзащитного, но не имеет права правосудию препятствовать.

Профессиональная мораль – важный критерий определения и цели участия адвоката в уголовном судопроизводстве, функций адвоката и границ использования конкретного права. Исходя из требований профессиональной морали некоторые средства защиты не могут быть применены в конкретной процессуальной ситуации.

Принципиален, в частности, вопрос, пронизывающий реализацию всех процессуальных прав защитника, определяющий пределы таковой реализации: имеет ли адвокат-защитник право на ложь? Наиболее приемлемой представляется позиция, согласно которой для адвоката неприемлема ложь, воспрепятствование поиску истины иными участниками процесса, «но приемлемо умолчание»⁴⁶. О том же пишет М.Ю. Барщевский: «…защитник говорит не всю правду, но правду»⁴⁷.

Р.С. Белкин пришел к выводу о необходимости признать, что государство допускает обман в правоохранительной сфере (например, в ходе оперативно-розыскной деятельности)⁴⁸. Н.П. Хайдуков полагает, что при невозможности сохранения нескольких моральных ценностей, целесообразно и морально оправданно пойти на нравственный компромисс, т.е. такое тактическое решение, которое направлено на сохранение наиболее значимой в данном случае ценности⁴⁹. В этой связи некоторые исследователи приходят к выводу о принципиальной допустимости обмана в действиях следователя⁵⁰.

Отмечая значительно большую сложность этого вопроса применительно к деятельности защитника, чем к деятельности следователя, А.А. Леви, М.В. Игнатьева, Е.И. Капица не дают на него четкого ответа, замечая, однако, что защитник не вправе ссылаться в обоснование своей позиции на показания свидетелей, о ложности которых ему известно; обязан сообщить о готовящемся преступлении, например, физическом устранении свидетеля обвинения в правоохранительные органы⁵¹. В связи с этим представляется, что в Кодексе профессиональной этики адвоката целесообразно закрепить правило о том, что адвокат в обоснование своей позиции не может использовать заведомо недостоверные сведения, за исключением права в любом случае ссылаться на показания подозреваемого (обвиняемого).

Некоторые нормы профессиональной морали адвоката приобрели статус норм права. Так, адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает (п. 3 и 4 ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Защитник – самостоятельный субъект судопроизводства. Однако, реализуя средства защиты, на основании требований профессиональной морали он должен учитывать позицию подзащитного. При этом заслуживает внимания мнение А.Д. Бойкова, который ставит под сомнение ничем не ограниченное право адвоката занимать позицию вопреки позиции подзащитного даже в ситуации самооговора обвиняемого, так как последний может жертвовать своими интересами и даже свободой во имя более высоких ценностей⁵². Добавим, что обстоятельства, исходя из которых обвиняемый совершает самооговор, могут и не представлять собой высоких ценностей, но для обвиняемого они важны. Так, самооговор может быть обусловлен стремлением избежать ответственности за более тяжкое преступление. В этом случае адвокат, конечно, должен учитывать позицию обвиняемого.

Однако нельзя признать правильными и категоричные позиции, суть которых заключается в том, что, поскольку обвиняемый должен быть твердо уверен в том, что защитник не будет действовать ему во вред, адвокат не должен заявлять ходатайства, подавать жалобу, если подзащитный против этого возражает⁵³. В ситуациях, когда требования адвокатской морали не допускают иного (например, публичное заявление адвокатом о виновности обвиняемого, когда последний виновность отрицает), адвокат не имеет выбора. В иных случаях адвокат должен исходить из наиболее полного обеспечения реальных интересов подзащитного. Защитник – самостоятельный участник судопроизводства, сфера деятельности которого ограничена целью деятельности, функциями, нормами права и профессиональной морали. А.Д. Бойков отмечает, что понимание адвоката как исключительно самостоятельного участника судопроизводства, который может поступать, не считаясь с волей подзащитного, так же как и мнение о безусловной зависимости любых позиций адвоката от клиента, унижают адвоката как специалиста, перечеркивают понятия его профессионального и гражданского долга. Простые решения сложных ситуаций не всегда приемлемы, а часто и опасны⁵⁴. И.Я. Фойницкий отмечал, что «если бы воля подзащитного была признана безусловно обязательной для защитника, то общественное значение защиты было бы тем самым уничтожено, и защитник явился бы простым доводчиком обвиняемого, его частным поверенным»⁵⁵.

В этой связи нельзя безоговорочно принять мнение о том, что хотя защитник и не заменяет обвиняемого, действует наряду с ним, однако отношения между обвиняемым и защитником характерны для института уголовно-процессуального представительства (защитник вступает в процесс с согласия обвиняемого, обвиняемый вправе отказаться от защитника, защитник должен согласовывать с обвиняемым основные процессуальные действия). Следовательно, предлагается считать защитника представителем обвиняемого, который призван оказывать ему юридическую помощь, используя все не запрещенные законом средства и способы защиты, в целях выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, исключающих или смягчающих его ответственность⁵⁶. В деятельности защитника, конечно, есть некоторые элементы представительства, однако его участие в доказывании не позволяет считать, что это полная характеристика его положения. Защитник, как показано выше, не всегда связан позицией обвиняемого.

А.Д. Бойков полагает, что в некоторых ситуациях защитник, вне всякого сомнения, может игнорировать позицию обвиняемого (если обвиняемый душевнобольной или несовершеннолетний, не способный отдавать себе ясного отчета в правовых последствиях своих процессуальных действий)⁵⁷. В других случаях, как справедливо замечает А.Д. Бойков, этот вопрос следует решать с учетом положений этики, поскольку анализа лишь правовой базы для этого недостаточно⁵⁸. Однако далее А.Д. Бойков несколько размывает вышеизложенную позицию. Он называет адвоката-защитника участником процесса, который сочетает полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, чьим мнением он связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу⁵⁹. Полагаем, точнее было бы говорить не о связанности позиции защитника мнением обвиняемого, а об обязательном учете такого мнения при принятии наиболее ответственных и конечных решений по уголовному делу.