Конституция Республики Казахстан (принята на республиканском Референдуме 30 августа 1995 года); закон

Вид материала

Закон

Содержание Подзаконные нормативные правовые акты Отсылочные нормы Виды и формы Программы поддержки отдельных отраслей в целях создания конкурентоспособных отраслей не найдены, существуют следующие Постановле В этой связи предлагаем урегулировать данный вопрос Государство осуществляет поддержку в развитии кредитования в сфере агропромышленного комплекса и сельских территорий К.ю.н., профессор С.И. Климкин

Подобный материал:

• Конституция Республики Казахстан / Принята на республиканском референдуме 30 августа, 233.79kb.
• Республики Казахстан «Об инвестициях», 643.88kb.
• Конституция Республики Казахстан Принята на республиканском референдуме 30 августа, 626.79kb.
• Правления Национального Банка Республики Казахстан от 15 ноября 1999 г.№400 инструкция, 695.23kb.
• Закон Республики Казахстан от 31 августа 1995 года №2444, 2523.06kb.
• Конституция Республики Казахстан от 30. 08. 1995 года статья, 9828.58kb.
• Лицензию Национального Банка Республики Казахстан за №239 от 29 августа 1997 года., 1558.28kb.
• Постановление Правительства Республики Казахстан от 14 сентября 2001 года n 1213 "Казахстанская, 382.58kb.
• Закон Республики Казахстан от 31 августа 1995 года №2444, 2471.25kb.
• Закон Республики Казахстан от 31 августа 1995 года №2444, 2341.05kb.

Аналитическая справка

на Закон Республики Казахстан от 31 января 2006 года

«О частном предпринимательстве»


Нормативная правовая база для настоящего анализа


Конституция Республики Казахстан (принята на республиканском Референдуме 30 августа 1995 года);


Законодательные акты:

1. 
   Закон Республики Казахстан "О лицензировании" от 11 января 2007 года N 214;
   
2. Закон Республики Казахстан "О государственном контроле за оборотом отдельных видов оружия" от 30 декабря 1998 года N 339;
   
3. Закон Республики Казахстан "О качестве и безопасности пищевых продуктов" от 8 апреля 2004 года N 543;
   
4. Закон Республики Казахстан "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции" от 16 июля 1999 года N 429;
   
5. Закон Республики Казахстан "О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов" от 7 апреля 2003 года N 402;
   
6. Закон Республики Казахстан "О наркотических средствах, психотропных веществах, прекурсорах и мерах противодействия их незаконному обороту и злоупотреблению ими" от 10 июля 1998 г. N 279;
   
7. Закон Республики Казахстан "Об игорном бизнесе" от 12 января 2007 года N 219;
   
8. Закон Республики Казахстан от 17 декабря 1998 года № 321-I «О браке и семье»;
   
9. Закон РК от 8 декабря 2006 года № 194-III «О республиканском бюджете на 2007 год»;
   
10. Закон Республики Казахстан от 7 июля 2004 года № 580-II «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев объектов, деятельность которых связана с опасностью причинения вреда третьим лицам»;
    
11. Закон Республики Казахстан от 31 декабря 2003 года № 513-II «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности туроператора и турагента»;
    
12. Закон Республики Казахстан от 1 июля 2003 года № 446-II «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств»;
    
13. Закон Республики Казахстан от 1 июля 2003 года № 444-II «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности перевозчика перед пассажирами»;
    
14. Закон Республики Казахстан от 13 июня 2003 года № 440-II «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности аудиторских организаций»;
    
15. Закон Республики Казахстан от 11 июня 2003 года № 435-II «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности частных нотариусов»;
    
16. Закон Республики Казахстан от 28 декабря 1998 года № 337-I «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров»;
    
17. Закон Республики Казахстан «О государственном регулировании развития агропромышленного комплекса и сельских территорий»;
    
18. Закон Республики Казахстан от 25 декабря 2000 года № 133-II «О сельскохозяйственных товариществах и их ассоциациях (союзах)»;
    
19. Закон Республики Казахстан от 8 июля 2005 года № 66-III ЗРК «О государственном регулировании развития агропромышленного комплекса и сельских территорий»;
    
20. Закон Республики Казахстан от 13 июля 1999 года № 421-I «Об антидемпинговых мерах».
    

Подзаконные нормативные правовые акты:

1. 
   Постановление Правительства Республики Казахстан от 31 мая 2006 года № 477 «Об утверждении Правил проведения аккредитации объединений субъектов частного предпринимательства»;
   
2. Распоряжение Премьер-Министра Республики Казахстан от 28 июня 2006 года № 179-р «О мерах по реализации Закона Республики Казахстан «О частном предпринимательстве»;
   
3. Приказ Генерального Прокурора Республики Казахстан от 16 августа 2006 года № 44 «О комиссии по аккредитации объединений субъектов частного предпринимательства для участия в проведении экспертизы проектов нормативных актов»;
   
4. Приказ и.о. Министра индустрии и торговли Республики Казахстан от 16 июня 2006 года № 167 «О создании Комиссии по аккредитации объединений субъектов частного предпринимательства при Министерстве индустрии и торговли Республики Казахстан»;
   
5. Инструкция о порядке совершения нотариальных действий в Республике Казахстан, утвержденная Приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 28 июля 1998 года № 539.
   

Первоочередной целью данного Закона является создание концептуальной основы для регулирования статуса субъектов частного предпринимательства в свете требований ВТО.

1. Как во время разработки законопроекта, так и после принятия Закона «О частном предпринимательстве» в обществе существуют полярные мнения о целесообразности его принятия.

До введения в действие Закона «О частном предпринимательстве» существовало три закона, которые регулировали вопросы предпринимательства: Закон «О защите и поддержке частного предпринимательства», Закон «Об индивидуальном предпринимательстве» и Закон «О государственной поддержке малого предпринимательства». В некоторых случаях положения указанных законов дублировали, а в некоторых – противоречили друг другу. В целях упорядочения регулирования отношений в деловой сфере был принят Закон «О частном предпринимательстве», который заменяет собой все три указанных закона и кодифицирует положения законодательства в области предпринимательской деятельности в едином документе.

По мнению исполнительного директора союза «Атамекен» С. Ахметова, имеющего ряд замечаний на отдельные статьи Закона, «в числе неоспоримых преимуществ закона следует выделить несколько концептуальных положений. Первое, что устраивает … всех, — это переход от множественности норм в отраслевых и секторальных нормативных правовых актах к комплексному закону с нормами прямого действия. Во-вторых, этим законом конкретизированы пределы администрирования частного предпринимательства и четко определены виды государственного контроля и надзора. Немаловажное новшество — норма о том, что центральным госорганам запрещается принимать подзаконные акты, определяющие порядок проведения проверок их подчиненными органами. Вся процедура проверок устанавливается теперь не самими проверяющими органами, а Парламентом, то есть путем принятия законов.

Только одно это влечет отмену порядка сотни подзаконных актов министерств и ведомств, которые были обязательными не только для должностных лиц госорганов, но и для предпринимателей. Кроме того, закон предусмотрел четкие сроки проведения проверок, определил права, обязанности и ответственность не только предпринимателей, но и госорганов и их должностных лиц. Государственный контроль распространится лишь на моменты, которые обеспечивают безопасность продукции, услуг, производственных процессов для жизни и здоровья человека, окружающей среды, а также на то, что касается вопросов национальной безопасности»¹.

Между тем, к.ю.н., профессор С.И. Климкин, выступая с самого начала обсуждения законопроекта с его резкой критикой, полагает необоснованным сам факт принятия данного Закона.

По логике вещей, вновь принятый Закон должен был их не только заменить, но и развить, а также улучшить их отдельные положения в виду устаревания, утраты актуальности, наличия отдельных дефектов законодательной техники и т.п. Этого не произошло. Наоборот, резко уменьшился объем законодательного регулирования индивидуального предпринимательства, исчезли такие интересные и важные вопросы как понятие предпринимательского дела, регулирование использования и защиты индивидуальным предпринимателем фирменного наименования и др.

Во-вторых, вопросам регулирования правового положения частных предпринимателей-юридических лиц посвящен, по сути, лишь один, да и то отсылочный пункт: «Юридическое лицо, являющееся субъектом частного предпринимательства, может быть создано только в организационной форме, предусмотренной гражданским законодательством Республики Казахстан».

И это при том, что преамбула Закона крайне привлекательна: «Настоящий Закон регулирует общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением физическими и негосударственными юридическими лицами частного предпринимательства, определяет основные правовые, экономические и социальные условия и гарантии, обеспечивающие свободу частного предпринимательства в Республике Казахстан». Иными словами, беря на себя смелость в попытке урегулировать в рамках одного закона такой объемный спектр общественных отношений, его разработчики были просто обязаны подготовить некий «Предпринимательский кодекс», где бы нашли свое отражение указанные в Преамбуле вопросы.

На поверку же получилось хаотичное «выдергивание» отдельных норм из действующих нормативных правовых актов, причем, как уже отмечалось выше, в большинстве случаев – в порядке отсылки к специальному законодательству, а также использование огромного числа декларативных положений, не имеющих под собой прямой законодательной регламентации.

2. В Законе определено понятие «коммерческая тайна», которая не в полной мере соответствует определению, данному в Гражданском кодексе, в части определения действительной или потенциальной ценности.

Согласно подпункту 10) статьи 1 Закона «коммерческая тайна - информация, определяемая и охраняемая субъектом частного предпринимательства, свободный доступ на законном основании к которой имеет ограниченный круг лиц, разглашение, получение, использование которой может нанести ущерб его интересам».

Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 126 ГК «гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности».

Если исходить из определения, данного в Законе, то информация представляет коммерческую тайну, если ее разглашение может нанести ущерб.

Полагаем необходимым данные нормы Закона и ГК скорреспондировать и изложить в Законе в следующей редакции:

«коммерческая тайна – информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, определяемая и охраняемая субъектом частного предпринимательства, свободный доступ на законном основании к которой имеет ограниченный круг лиц, разглашение, получение, использование которой может нанести ущерб его интересам».

3. Одним из новшеств Закона является проведение объединениями бизнесменов через экспертные советы экспертизы нормативных правовых актов, в том числе законов, затрагивающих интересы предпринимательства.

Это означает, что нормативное регулирование сферы бизнеса со стороны государства будет происходить теперь с обязательным учетом мнения бизнес-сообщества.

Этот шаг обусловлен тем, что госструктуры иногда не могут увидеть тот или иной акт глазами предпринимателя, «прочувствовать» на себе его действие и, с другой стороны, в ведомственных нормативных актах могут оставлять для себя «рычаги воздействия» на предпринимателей, никак не предусмотренные законом.

С другой стороны, С.И. Климкиным отмечается, что анализ предусмотренной Законом процедуры создания, функционирования и аккредитации названных органов (глава 5 Закона) позволяет сделать вывод о возможных порождениях действий коррупционного характера.

Так, в соответствии с подпунктом 13) статьи 1 Закона «экспертный совет по вопросам предпринимательства – консультативно-совещательный орган, создаваемый при центральных государственных и местных исполнительных органах для организации работы по получению экспертных заключений от аккредитованных объединений субъектов частного предпринимательства и заинтересованных некоммерческих организаций на проекты нормативных правовых актов, затрагивающих интересы частного предпринимательства».

Между тем, подпункт 4) статьи 14 Закона устанавливает, что Правительство Республики Казахстан организует рассмотрение экспертными советами разрабатываемых центральными государственными и местными исполнительными органами проектов нормативных правовых актов, затрагивающих интересы частного предпринимательства.

Полагаем, что законодателю необходимо устранить путаницу в отношении статуса и компетенции экспертных советов.

4. Статья 3 устанавливает пределы правового регулирования частного предпринимательства. При этом в пункте 2 указано, что ограничение частного предпринимательства может иметь место лишь по вопросам, отнесенным к исключительной компетенции государства в соответствии с законами Республики Казахстан.

Между тем, полагаем, что данная формулировка скорее носит декларативный характер, поскольку применение понятия «компетенция государства» не позволяет определить рамки возможных ограничений.

Полагаем необходимым определить компетентный законодательный государственный орган – Парламент, который может ввести ограничения на законодательном уровне, либо данную норму исключить.

5. В статье 6 Закона Республики Казахстан «О частном предпринимательстве» даются определения субъектов частного предпринимательства: субъекты малого, среднего, крупного предпринимательства. В пункте 4 статьи 6 Закона приводится перечень субъектов, не признаваемых субъектами малого предпринимательства. Практика применения этого пункта показывает неопределенность данного положения. В частности, если субъект является субъектом малого предпринимательства, но таковым не признается в силу требований п. 4 ст. 6 Закона, то к какой категории он должен относиться – к субъектам среднего или крупного предпринимательства? В Законе это обстоятельство не раскрывается, что может, например, при наложении административных мер взыскания, произвольно относить субъекты к категории среднего или крупного предпринимательства. Это обстоятельство предполагает разный уровень ответственности согласно Кодексу РК «Об административных правонарушениях».

Предлагается учесть в статье 6 Закона положение о принадлежности субъектов, не признаваемых субъектами малого предпринимательства к той или иной категории – среднему или крупному предпринимательству.

В перечень субъектов, не признаваемых субъектами малого предпринимательства, включены юридические лица, осуществляющие аудиторскую деятельность. На практике при регистрации или перерегистрации аудиторских организаций органы юстиции требуют указывать в учредительных документах принадлежность аудиторских организаций к субъектам среднего предпринимательства. Представляется, что это искажает не только сущность требования статьи 6 Закона, но и статистику категорий субъектов частного предпринимательства. Вероятно, такие факты имеют место и при регистрации (перерегистрации) других субъектов, включенных в этот перечень.

В перечне указаны субъекты, которые могут быть субъектами малого предпринимательства, но не признаваться таковыми в целях предоставления льгот, сертификации, стандартизации, прав и обязанностей, административной ответственности, государственной защиты и поддержки.

Предлагается указать, что организации, перечисленные в п. 4 ст. 6 Закона, могут являться субъектами малого предпринимательства, но не признаваться таковыми в определенных законодательством случаях.

В отношении аудиторских организаций, включенных в перечень субъектов, не признаваемых субъектами малого предпринимательства, полагаем, что их нахождение в упомянутом перечне нецелесообразно. В Казахстане насчитывается около 450 аудиторов и 150 аудиторских организаций. Количество аудиторов по всей Республике меньше, чем сотрудников любого одного банка или одной нефтяной компании в несколько раз. По своим количественным и другим характеристикам 99 процентов аудиторских организаций относятся к субъектам малого предпринимательства. В среднем количество сотрудников организации составляет 7-10 человек, из них 3 аудитора, уровень доходов далек до предела, после которого субъект признается субъектом среднего предпринимательства. Аудиторская деятельность упоминается в статье 6 Закона вместе с деятельностью по добыче нефти, связанной с оборотом наркотических средств, игорным и шоу-бизнесом, банковской деятельностью, производством подакцизной продукции и т.д. Тем не менее, аудиторские организации не признаются субъектами малого предпринимательства, что лишает их государственной поддержки, распространяемой на субъекты малого предпринимательства в соответствии с Законом РК «О частном предпринимательстве».

Предлагается из пункта 4 статьи 6, определяющим виды деятельности субъектов, не признаваемых малым предпринимательством, исключить аудиторскую деятельность².

6. Недействующими на практике являются положения, установленные пунктом 6 статьи 5 Закона: «Сроки введения в действие нормативного правового акта, затрагивающего интересы частного предпринимательства, должны устанавливаться исходя из сроков, необходимых субъекту частного предпринимательства для подготовки к осуществлению деятельности в связи с требованиями, устанавливаемыми законами Республики Казахстан. Порядок и сроки введения в действие нормативных правовых актов не должны наносить ущерб субъектам частного предпринимательства».

Однако только что принятые за последнее время нормативные правовые акты в области частного предпринимательства нарушают эти правила. Так, 12 января 2007 г. принят Закон РК «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части)». Закон опубликован в газете «Казахстанская правда» 3 февраля 2007 г. и введен в действие со дня официального опубликования. 19 февраля 2007 г. принят Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам защиты прав миноритарных инвесторов». Закон опубликован в газете «Казахстанская правда» 6 марта 2007 г. и в подавляющем объеме введен в действие по истечении 10 календарных дней со дня официального опубликования.

7. Еще одной положительной новеллой, как отмечается исполнительным директором союза «Атамекен» С. Ахметовым, Закона является то, что если госорган в установленный срок не выдает субъекту предпринимательства лицензию либо письменно не уведомляет его об отказе, то по истечении того срока лицензия будет считаться полученной. И ответственность в данном случае полностью возлагается на государственный орган. Можно с уверенностью констатировать, что эта норма послужит «началом конца» бесконечных и затратных по времени и ресурсам мытарств субъектов частного бизнеса, желающих заниматься лицензируемыми видами деятельности. С другой стороны, здесь — рычаг сдерживания коррупционных проявлений.

Особой строкой в законе выделяются положения о субъектах малого предпринимательства, которым, в сравнении со средним и крупным бизнесом, предоставляются приоритетные и льготные условия для жизнедеятельности.

И еще: новый нормативный правовой акт ясно и недвусмысленно закрепляет важнейший принцип демократии: для предпринимателя — «Разрешено все, что не запрещено законом», а для госорганов и их должностных лиц — «Разрешено только то, что предусмотрено законом»³.

Таким образом, следует отметить, что законодательство о частном предпринимательстве имеет достаточно противоречивые оценки экспертов. Анализ позволил выявить определенные недоработки законодателя, не соответствие Закона сложившимся правоотношениям. В целях совершенствования законодательства требуются устранение коллизий с другими законодательными актами, регламентация отдельных вопросов, не нашедших отражение в Законе, унификация отдельных терминов.


Отсылочные нормы

1) Ст. 2. Законодательство Республики Казахстан о частном предпринимательстве

п. 1. Законодательство Республики Казахстан о частном предпринимательстве основывается на Конституции Республики Казахстан и Гражданского Кодекса настоящего Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан (См.: Конституция РК; Гражданский Кодекс РК);

2) Ст. 3. Пределы правового регулирования частного предпринимательства

п. 1. Частное предпринимательство может быть ограничено исключительно по основаниям, устанавливаемым в соответствии с законами Республики Казахстан (См.: Закон Республики Казахстан "О лицензировании" от 11 января 2007 года N 214; Закон Республики Казахстан "О государственном контроле за оборотом отдельных видов оружия" от 30 декабря 1998 года N 339; Закон Республики Казахстан "О качестве и безопасности пищевых продуктов" от 8 апреля 2004 года N 543; Закон Республики Казахстан "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции"  от 16 июля 1999 года N 429; Закон Республики Казахстан "О государственном регулировании производства и оборота отдельных видов нефтепродуктов" от 7 апреля 2003 года N 402; Закон Республики Казахстан "О наркотических средствах, психотропных веществах, прекурсорах и мерах противодействия их незаконному обороту и злоупотреблению ими" от 10 июля 1998 г. N 279; Закон Республики Казахстан "Об игорном бизнесе" от 12 января 2007 года N 219);     

3) Ст. 6. Субъекты частного предпринимательства

п. 1. Юридическое лицо, являющееся субъектом частного предпринимательства, может быть создано только в организационно-правовой форме, предусмотренной гражданским законодательством Республики Казахстан (См.: ГК РК –