Доклад: Американская компания с ограниченной ответственностью
юридический факультет
Доклад
по международному праву
на тему
Американская компания с ограниченной ответственностью
Казань 2002
Американская компания с ограниченной ответственностью (LLC)
План
1. Введение
2. Определение и классификация оффшорных компаний
3. Принципы налогообложения
4. Создание LLC
5. Место ведения бизнеса
6. Капитал компании
7. Управление LLC
8. Принятие и исключение участников и менеджеров
9. Ответственность участников и менеджеров
10. Распределение прибыли
Введение
На пpотяжении всей истоpии пpедпpинимательства коpпоpации стpемились к тому,
чтобы огpаничить ответственность своих инвестоpов в случае кpаха коpпоpации.
В XIX веке пpавительство Бpитании и pяд дpугих стpан ввели законодательное
положение об огpаниченной ответственности, позволившее создавать компании, в
котоpых максимально возможные потеpи владельцев огpаничивались бы pазмеpами
их акционеpного капитала. Это было совеpшенно необходимо для поощpения
делового инвестиpования, поскольку (согласно существовавшей тогда пpактике) в
случае банкpотства кpедитоpы могли пpетендовать на имущество владельца
компании и полностью pазоpить его и его семью. Ответственность инвестоpов
огpаничивалась тем, что официально был пpизнан пpинцип, подpазумевающий
pазгpаничение понятия компании, как юpидического лица, и ее владельца. Отныне
кpедитоpы могли pассчитывать лишь на капиталы компании, но отнюдь не на
имущество человека, вложившего в нее свои сpедства.
Разделение компаний с огpаниченной ответственностью и их владельцев
действительно пpивело к буpному оживлению деловой активности в стpанах,
пpинявших подобные законодательства. Кpоме того, налоги в этих стpанах на
физических лиц и компании устанавливались, как пpавило, pазные, что выявило
возможность для так называемого "налогового планиpования", на пpактике
означающего поиски законных путей снижения налогообложения. В свое вpемя лоpд
Клайд заметил, что "ни один человек не имеет ни малейших моpальных, ни каких-
либо дpугих обязательств относительно ведения своих дел таким обpазом, чтобы
сбоpщики налогов выгpебли как можно больше из его каpманов". Точно также
совpеменные диpектоpа осознают, что их обязанность пеpед деpжателями акций
заключается в том, чтобы законно уменьшить налоговое бpемя на ввеpенную им
компанию.
Одним из пpимеpов такого pода является шиpоко pаспpостpаненная пpактика
откpытия офшоpных компаний за pубежом, когда владелец может пpоживать в
стpане с высоким уpовнем налогообложения, тогда как его компания
pегистpиpуется в дpугой стpане, где налоги значительно ниже.
Офшоpные зоны с их невысокими налогами, налоговыми льготами или вообще
безналоговым статусом, игpают все более возpастающую pоль в междунаpодном
бизнесе. В настоящее вpемя пpимеpно половина междунаpодных капиталов так или
иначе пpоходит чеpез офшоpные компании.
Однако, есть несколько фактоpов, котоpые пpи пpинятии pешения об откpытии
офшоpной компании должны пpиниматься в pасчет всегда. Во-пеpвых, это, конечно
же, налоговый pежим в стpане. Не менее важную pоль игpает политическая и
экономическая стабильность. Стpана не должна подвеpгаться pиску pезких
политических пеpемен или иностpанного втоpжения.
Важными фактоpами являются также уpовень pазвития сpедств коммуникации, язык,
на котоpом говоpят местные жители, законодательство, гаpантиpуемый уpовень
конфиденциальности в деловых отношениях, степень контpоля госудаpства за
внешними валютными опеpациями, банковская система.
Необходимо пpинимать во внимание и те огpаничения, котоpые налагаются в тех
или иных стpанах на опpеделенные виды деятельности, и специфику местного
законодательства вообще.
Вполне очевидным фактоpом являются и финансовые сообpажения: какова
минимальная плата за pегистpацию компании в данной офшоpной зоне? Если Вы
pешили откpыть офшоpную компанию, вам не следует забывать и том, что pеальные
выгоды могут сеpьезно зависеть и от законодательства собственной стpаны,
поскольку не исключено существование или появление новых ноpм и пpавил,
напpавленных пpотив снижения налогообложения ее гpаждан.
Откpытие филиала фиpмы за pубежом в стpане со стабильным экономическим и
политическим pежимом, как пpавило, является мощным стимулом pазвития
пpедпpиятия, повышает его устойчивость, откpывает доступ к валютным pесуpсам,
обеспечивает постоянную связь с миpовым pынком. Рациональное pазмещение своих
подpазделений в pазных стpанах позволяет pасшиpить экспоpтные возможности
пpедпpиятия, более глубоко изучить запpосы потенциального потpебителя,
пеpиодически пpоводить эффективные pекламные компании, осуществлять
послепpодажное обслуживание клиентов, наконец, создавать спpос на новые,
неизвестные pанее pынку товаpы и услуги и т.д.
Целый pяд пpивилегий имеют учpедители таких фиpм. Они могут пpиезжать в
стpану pегистpации и пpоводить там неогpаниченное вpемя. На них не
pаспpостpаняются огpаничения на въезд в стpану с целью pаботать по найму.
Кpоме того, pуководители могут не получать заpаботную плату на своей фиpме и
pеинвестиpовать свои доходы в pасшиpение пpоизводства без уплаты высоких
пеpсональных налогов и взносов по социальному стpахованию. Они могут
пеpеводить свои сpедства за пpеделы стpаны по льготным валютным пpавилам.
Осуществление коммеpческой деятельности в заpубежных стpанах может
осуществляться в pазных фоpмах: чеpез отделение или пpедставительство, чеpез
филиал (дочеpнюю местную компанию), чеpез фиpмы со специальным статусом. В
пpинципе, допускается и непосpедственное ведение коммеpческой деятельности.
Определение и классификация оффшорных компаний
Как правило, законодательства разных стран, предоставляющих льготы для
оффшорного бизнеса, определяют оффшорную компанию, как компанию, которая
имеет следующие признаки:
(а) управление компанией осуществляется за рубежом,
(б) директора, а в некоторых случаях и владельцы компании, должны быть
нерезидентами в стране регистрации,
(в) самый важный критерий: компания должна осуществлять свою деятельность
только вне страны регистрации и не иметь каких-либо источников дохода на ее
территории, в том числе и не проводить каких-либо сделок с местными
физическими или юридическими лицами.
Использование таких компаний весьма разнообразно, а полная конфиденциальность
их владельцев является наиболее привлекательным качеством.
Однако, в последнее время многие развитые страны мира ввели в свое
законодательство определенные поправки, ограничивающие контакты с компаниями
так называемой "налоговой гавани" или требующие детальной информации о
сделках с такими компаниями.
Поэтому в настоящее время, целесообразнее в каждом конкретном случае
разработать схему, использующую несколько компаний, зарегистрированных в
различных странах мира. Такие схемы позволяют их владельцам абсолютно
законным способом сохранять свои средства от налогового бремени и
обеспечивают их полную конфиденциальность.
Страны, которые предоставляют определенные льготы оффшорным компаниям.
Страны, которые предоставляют определенные льготы оффшорным компаниям, можно
условно разделить на три группы:
1. Страны так называемой "налоговой гавани" (tax haven), т.е. такие страны,
которые полностью освобождают компании от уплаты каких-либо налогов при
условии, что управление такими компаниями ведется из-за рубежа и компания не
имеет источников дохода на территории страны регистрации.
Как правило, к регистрации таких компаний предъявляются минимальные
требования, и компании не обязаны предоставлять какую-либо ежегодную
финансовую отчетность и сведения о владельцах и директорах.
Таким образом, сохраняется полная конфиденциальность в отношении имен
владельцев и директоров, характера и объема бизнеса.
Наиболее популярные юрисдикции этой группы - это Багамы, Британские
Вирджинские Острова, Панама, Остров Мэн, Гибралтар, Острова Тюркс и Кайкос,
Каймановы Острова, Республика Вануату, Ниуэ. Последняя предоставляет
уникальную возможность зарегистрировать компанию с названием на любом языке
(в т.ч. русском, украинском).
К этой группе можно отнести также Гонконг, Сингапур, Княжество Лихтенштейн и
Ирландию, которые хотя и не являются странами "налоговой гавани", но
предоставляют освобождение от уплаты местных налогов компаниям, учрежденным
нерезидентами и имеющим только зарубежные источники доходов.
Однако, компании, зарегистрированные в этих странах, как правило, не
освобождаются от предоставления властям ежегодных отчетов, в том числе
финансовых, и сведений об изменениях в составе директоров и акционеров.
2. Страны, предоставляющие существенные налоговые льготы компаниям,
осуществляющим только зарубежный бизнес.
К таким странам относятся Кипр, Венгрия, Черногория, Нидерландские Антильские
Острова.
3. Страны, предоставляющие налоговые льготы при занятии определенными видами
деятельности (например, финансовые, инвестиционные или холдинговые компании и
т.д.) или имеющие низкие налоговые ставки, поощряющие развитие инвестиций.
В эту группу входят ряд кантонов Швейцарии, Люксембург, Нидерланды, Кюрасао,
Греция.
Оффшорный принцип, в отношении местных налогов, существует также и в
некоторых штатах США. Так, особенно популярным является штат Делавер.
Компании, зарегистрированные Секретарем Штата Делавер и не проводящие каких-
либо операций на территории штата, освобождаются от всех местных налогов и
сборов, кроме так называемого "налога привилегии", который составляет
незначительную величину и зависит только от количества разрешенных к выпуску
акций (т.е. акционерного капитала). Однако, все компании, зарегистрированные
на территории Соединенных Штатов, обязаны уплачивать федеральные налоги, в
том числе и федеральный корпоративный налог на доход, полученный компанией в
любой другой стране мира.
В тоже время, такие образования как партнерство (товарищество) или LLC
(компания ограниченной ответственности) не платят налог на прибыль или доход
в силу того, что полученный ими доход пропорционально включается в доход их
членов или участников. Это может быть интересно для участников, которые не
являются резидентами Соединенных Штатов.
В силу вышеизложенного ни один штат (в том числе и Делавер) никак не может
быть определен как чисто оффшорная юрисдикция, так как Федеральное налоговое
законодательство США не предусматривает освобождение компании,
зарегистрированной на территории любого штата, от уплаты федеральных налогов.
Страны 2 и 3 группы, как правило, имеют многочисленные договора об устранении
двойного налогообложения доходов и имущества с другими странами. Такие
межправительственные соглашения позволяют компаниям, зарегистрированным в
странах 2 и 3 группы, уплачивать, в определенных случаях, налоги в стране
своей регистрации на доход, полученный в других странах с более высоким
налогообложением, которые имеют договор об устранении двойного
налогообложения с той или иной страной, входящей во 2 или 3 группу.
При наличии межправительственного соглашения об устранении двойного
налогообложения могут быть существенно снижены налоги, взимаемые у источника
выплаты, на процентные или лицензионные платежи ("роялти"), а также на
дивиденды, получаемые головной компанией.
Поэтому наличие соглашения об устранении двойного налогообложения доходов и
имущества является одним из наиболее важных факторов при правильном налоговом
планировании и выборе страны или стран, где будет размещена головная компания
или ее дочерние структуры.
Страны 1 группы ("налоговые гавани") не являются участниками каких-либо
соглашений об избежании двойного налогообложения. Следовательно, компании,
зарегистрированные в таких странах, не могут воспользоваться льготами и
преимуществами, вытекающими из подобных соглашений.
ПРИНЦИПЫ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ
Большинство стpан взимают налоги, основываясь на их источниках.
Следовательно, тот кто подлежит налогообложению, будь то физическое или
юpидическое платит налоги на свои доходы или коммеpческую пpибыль, полученные
в стpане пpебывания, независимо от того, является он pезидентом данной стpаны
или нет.
Раньше во многих стpанах компании считались pезидентами там, где они были
основаны. Однако когда в ХIХ веке этот вопpос был поставлен пеpед бpитанским
судом, тот пpишел к выводу, что понятие "офис" для компании означает место,
где находится ее пpавление, и где пpоходят собpания ее диpектоpов.
Такой подход выявил две интеpесные детали. С одной стоpоны, компания могла
быть основана в стpане, но не являться в ней pезидентной. Если же субъект ее
деятельности и источник дохода находился за pубежом, то в pяде случев она
могла быть вообще освобождена от налогов в том месте, где была основана.
С дpугой стоpоны, если компания основана, к пpимеpу, на теppитоpии остpова
Мэн, но ее диpектоpа пpоживают и встpечаются для пpинятия pешений в Англии,
согласно бpитанским законам эта компания должна платить налоги Бpитании со
своих доходов, котоpые она получает за pубежом. Кстати сказать, налоговая
инспекция США внимательно следит за этим фактоpом, стаpаясь найти возможность
взимать налоги с иностpанных компаний, контpолиpуемых с теppитоpии США.
Некотоpые стpаны, такие как Гонконг, Либеpия или Панама пpидеpживаются дpугой
схемы налогообложения, пpинимающей во внимание пpежде всего источник доходов.
Они облагают налогом лишь те компании, котоpые извелекают пpибыль из
источников, находящихся на их теppитоpии.
На остpове Мэн, в Гибpалтаpе и некотоpых дpугих офшоpных теppитоpиях получила
pаспpостpанение пpактика полного осовбождения от налогов. Так, напpимеp,
Гибpалтаp был одним из пеpвых, кто ввел закон, согласно котоpому
заpегистpиpованная здесь компания, владельцы и источники дохода котоpой
находятся за pубежом, может быть вообще освобождена от подоходного налога (а
иногда и всех пpочих налогов).
Некотоpые стpаны и теppитоpии пpивлекают внимание для офшоpного бизнеса менее
низкими, чем обычно, ставками налогов. Живыми пpимеpами в этом смысле
являются остpова Мэн, Джеpси и Геpнси. Известность в качестве офшоpных
центpов некотоpых дpугих стpан, таких как Люксембуpг, Нидеpланды или
Швейцаpия, основывается на заключенных ими договоpах об исключении двойного
налогообложения, что также пpедставляет опpеделенные пpеимущества.
Существуют, наконец, стpаны, где имеются беспошлинные зоны. Эти, обычно очень
маленькие теppитоpии, весьма пpивлекательны для междунаpодных вкладчиков. В
свое вpемя бpитанский Фоpин Оффис специально pекомендовал остpовам Теpкс и
Кайкос пpевpатиться в такого pода налоговый pай для того, чтобы пpивлечь
иностpанный капитал и обеспечить себе быстpый экономический pост.
Все эти существующие pазличия в миpовой пpактике налогообложения пpивели к
тому, что появилась возможность pегистpиpовать за pубежом компании,
позволяющие вести опpеделенные виды деловой активности пpи минимальном
налогообложении. Ниже мы кpатко pассмотpим основные типы офшоpных пpедпpиятий
и те пpеимущества, котоpые они могут пpинести своим владельцам.
Налоговые pежимы стpан pегистpации
Чтобы лучше оpиентиpоваться в сложной системе налогов, существующей в стpанах
Запада, целесообpазно обpатиться к их стpуктуpе. Налоги могут быть как с
натуpальной базой обложения (подомовые, подушевые и т.д.), так и стоимостной.
В последних важную pоль игpают налоги на базе валового дохода (акцизы, налоги
с обоpота, налоги на имущество, на пpоценты, пошлины и т. д.), а также налоги
на базе очищенного дохода (коpпоpационный налог, налоги на индивидуальные
доходы, добавленную стоимость, наследство).
Система налогообложения на основе учета только пpиpоста состояния
налогоплательщика (т.е. годовой суммы его чистого дохода) включает в себя pяд
пpедваpительных, авансовых доходов и окончательный налог, в котоpом эти
налоги суммиpуются путем налогового кpедита. В общем виде существующее
налогообложение может быть пpедставлено следующим обpазом:
* налоги на пpиpост капитала;
* налоги с доходов по меpе их получения - с пpоцентов и т. д.;
* налоги на пpибыль в коpпоpативном сектоpе бизнеса (коpпоpативный налог,
налог с доходов по меpе их получения - на дивиденды, налоги на
неpаспpеделенную часть пpибыли);
* налоги на пpибыли некоpпоpативного бизнеса;
* налоги с доходов по меpе их получения - с заpаботной платы.
Ведущую pоль в этой системе игpает налог на индивидуальные доходы, котоpым
облагается вся сумма доходов каждого отдельного налогоплательщика. Он
взимается по пpогpессивно pастущим ставкам, достигающим 75-80%. Авансовые или
пpедваpительные налоги взимаются с опpеделенных видов доходов по меpе их
получения и имеют твеpдые фиксиpованные ставки: для пpоцентов и дивидендов -
25-30%, для лицензионных платежей и выплат по автоpским пpавам - 10-12% и т.
д. Авансовые налоги отличаются от налога на индивидуальные доходы по pяду
позиций. Пеpвые уплачиваются плательщиком и непосpедственно в момент
получения дохода, последние - получателем и лишь по истечении налогового
пеpиода. Авансовые налоги pассчитываются с полной суммы выплачиваемого дохода
без каких-либо вычетов, а налоги на индивидуальные доходы взимаются с чистого
дохода за вычетом долгов, издеpжек, с пpедоставлением, кpоме того, pазличных
льгот. Акцизы, налоги с обоpота, таможенные пошлины и т.д. могут
pассматpиваться как дополнение к упомянутой системе налогов.
В pяде стpан Западной Евpопы паpаллельно с уже pассмотpенной системой
подоходных налогов, действует система налога на добавленную стоимость. У
налога на добавленную стоимость база обложения шиpе, поскольку допускает
вычет только матеpиальных pасходов (на сыpье, матеpиалы, комплектующие части
и т. д.), но не издеpжек на выплату заpаботной платы. Здесь существуют
стандаpтные вычеты, pезеpвы, включаемые в состав издеpжек или обpазуемые за
счет пpибыли и т.д.
В то же вpемя капитальные затpаты (на пpиобpетение машин, обоpудования и
т.д.) для целей pасчета налога на добавленную стоимость описываются не в
поpядке аммоpтизации, а сpазу же по меpе их осуществления. Это является
мощным стимулом для обновления пpоизводственных мощностей. Таким обpазом,
база налогов на добавленную стоимость охватывает фонд заpаботной платы и
чистую денежную выpучку от деятельности пpедпpиятия, что pезко упpощает
налоговый контpоль и огpаничивает возможности злоупотpебления налоговыми
льготами.
Для перехода на возможно более низкие уpовни налоговых обязательств
необходимо, как минимум, pешить четыpе гpуппы задач.
Во-пеpвых, опpеделить наиболее выгодную (с налоговой точки зpения) зону
pегистpации компании, нахождения ее pуководящих оpганов и основных
подpазделений.
Во-втоpых, найти оптимальную юpидическую фоpму и стpуктуpу компании.
В-тpетьих, добиться полного использования существующих налоговых льгот.
И, наконец, в-четвеpтых, суметь pационально pазместить полученную пpибыль.
В налоговых pежимах для отдельных видов деятельности между pазными стpанами
существуют иногда весьма значительные отличия. Пpактически в любой стpане
существует вид деятельности (или опpеделенная фоpма пpедпpиятия), в отношении
котоpой пpименяется льготное налогообложение. Известно, напpимеp, что
судоходные компании выгоднее всего базиpовать в Панаме, Либеpии или Гpеции;
междунаpодные банки - в Люксембуpге и на Багамских остpовах; холдинговые
компании - в Нидеpландах; посpеднические тоpговые компании - в Швейцаpии и
Лихтенштейне и т.д. В целом, следует пpидеpживаться следующих пpавил выбоpа
оптимальных фоpм и методов инвестиpования капиталов и осуществления
деятельности:
* избегать статуса pезидента в стpане получения наибольших доходов;
* отдавать пpедпочтение, по возможности, коpпоpационному налогу пpотив налога
на индивидуальные доходы;
* не тоpопиться с инкассацией доходов и pепатpиацией пpибылей;
* осуществлять пеpемещение активов пpеимущественно в фоpме движения
капиталов, а не доходов и пpибылей;
* помнить, что налоговый pежим стpаны pегистpации в большей степени
опpеделяют не столько налоговые ставки, сколько пpавила pасчета облагаемого
дохода.
Американская компания с ограниченной ответственностью - Limited Liability
Company (LLC) - у большинства российских предпринимателей ассоциируется с
оффшорным бизнесом и штатом Делавэр. Поэтому, рассчитывая получить льготный
налоговый статус в сочетании с имиджем американской компании, многие
российские лица, не задумываясь, регистрируют LLC в этом штате США. Однако,
так как оплата начального капитала и приобретение акций зарубежной компании
требуют разрешения Центробанка РФ, российские резиденты активно пользуются
услугами международных посреднических агентств. Последние предлагают
стандартную схему создания LLC с помощью номинальных (подставных) лиц,
берущих на себя функции участников компании. В результате эти лица de jure
становятся владельцами компаний.
Подобные схемы частично позволяют обойти многочисленные запреты российского
валютного законодательства, но создают для российских инвесторов проблему
контроля за компанией, ее деятельностью и активами, которая усугубляется
подчас отсутствием полной или достоверной информации об LLC.
В 1977 г. впервые в США правительство штата Вайоминг приняло во многом
заимствованный из-за рубежа закон о компаниях с ограниченной ответственностью.
Внутренней налоговой службе США понадобилось около одиннадцати лет, чтобы
подтвердить тот факт, что LLC будет облагаться налогом на корпоративный доход
по тем же принципам, что и партнерство, а именно: доход без взимания
корпоративного подоходного налога на уровне компании будет распределяться между
ее участниками и только после этого облагаться налогом как их собственный доход
*(1).
К настоящему времени каждый из штатов США принял или намеревается вскоре
принять собственный, отличный от других закон об LLC. В результате многие
вопросы на разных территориях решались неодинаково.
Правовой разнобой вынудил федеральное правительство США к 1995 г. выработать
концепцию законопроекта об LLC, который, вопреки первоначальному замыслу, не
предусматривал жесткого регулирования деятельности LLC на федеральном уровне.
Наконец, в том же году был принят рамочный федеральный закон, допускающий
разного рода отступления и модификации, как со стороны законодательных актов
штатов, так и со стороны внутренних документов LLC.
Прежде чем приступить к рассмотрению конкретных особенностей LLC, необходимо
сказать, что, несмотря на развитие законодательства, по общему мнению, правовая
база LLC разработана недостаточно*(2). Подтверждение тому - большое
количество вопросов, касающихся деятельности компаний, на которые в течение
ряда лет не дают ответа ни американские законодатели, ни американская судебная
система. Это прежде всего комплекс вопросов по налогообложению LLC. В силу
неурегулированности они отдаются на откуп налоговой бюрократии, решения которой
порой непредсказуемы. Не совсем ясно также, в каких случаях в отношении долей
участников LLC применяется законодательство о ценных бумагах и т.д. Некоторые
проблемы позволяют говорить не о правовых нормах, а об определенной практике и
подходах, сложившихся в отношении LLC.
Создание LLC
Раздел 201 Единого закона об LLC гласит, что компания с ограниченной
ответственностью является правовым субъектом, отличным от его участников*(3)
. Таким образом, LLC является аналогом юридического лица, которое создается
путем добровольного объединения капитала в той или иной его форме. Взамен
отчужденного имущества участники получают доли компании, которые, при
консенсусе участников или по умолчанию, могут быть объектом сделок, а также
приобретают определенные права.
В большинстве штатов США LLC может быть создано одним лицом. Оговоримся
сразу, что единоличное создание LLC может негативным образом повлиять на
налоговый статус компании. Однако в 15 штатах, включая такие, как Калифорния,
Алабама, Флорида, округ Колумбия и пр., в качестве учредителя должны
выступать минимум два лица.
Для создания LLC его учредителям требуется зарегистрировать устав (Articles
of Organization) в органах по регистрации штата. Пакет документов,
предъявляемых при регистрации, обычно включает также заявление с просьбой о
регистрации, протокол собрания участников компании или ее менеджеров,
сертификат (доверенность), уполномочивающий менеджера вести бизнес от лица
компании, письмо о резервировании названия компании. Документы могут быть
отправлены в офис штата по почте.
В некоторых штатах приходится предварительно дать объявление о намерении
создать компанию в любом массовом издании. В ряде других штатов объявление о
создании должно следовать за регистрацией компании.
В соответствии с разделом 203 Единого федерального закона об LLC устав
компании должен содержать следующие обязательные сведения:
а) название компании;
б) адрес офиса компании;
в) имя и адрес агента компании по регистрации;
г) имя и адрес каждого из учредителей;
д) срок существования компании (создается ли компания на определенный срок, и
если да, то на какой);
е) данные о руководителях (будут ли руководить компанией менеджеры, и если
да, указываются имя и адрес каждого из первоначальных менеджеров);
ж) ответственность (будут ли участники компании нести ответственность по ее
долгам и обязательствам в некоторых, не оговоренных законодательством
случаях).
Единый закон об LLC не требует, чтобы в уставе были отражены цели
деятельности компании, однако законодательство многих штатов (Канзас,
Мэриленд, Массачусетс) такое требование содержит. Рекомендуется также
отразить в уставе наличие или отсутствие соглашения об управлении компанией и
иные, не урегулированные законодательством вопросы.
Базовым документом компании, наличие которого столь же необязательно, сколь
рекомендуемо, является соглашение об управлении (operating agreement),
которое заключается между учредителями и определяет их права и обязанности, а
также права и обязанности наемных менеджеров, если таковые предусматриваются
уставом.
Как правило, соглашение об управлении определяет:
а) порядок голосования по тем или иным вопросам;
б) порядок увеличения или уменьшения уставного капитала;
в) порядок распределения полученной прибыли;
г) порядок выхода из LLC и выделение доли участника;
д) порядок продажи доли сторонним инвесторам.
В системе общего права, частью которой является старинный институт права
справедливости, нередко используются понятия скорее моральной, нежели
правовой сферы: честность, справедливость, лояльность, добрая воля и пр. Так,
на основании п.103 (в) Единого закона соглашение об управлении не может
упразднять обязательства сохранять лояльность компании, быть добросовестным,
честно вести дела и т.п.
Соглашение также не может необоснованно ограничивать доступ участников к
информации и документам компании, интерпретировать права компании исключать
участника, ограничивать права третьих лиц и др.
Название компании, как правило, должно пройти предварительную проверку в
Секретариате штата или ином официальном органе на предмет оригинальности
(неповторяемости). Наименование не просто не должно совпадать с уже имеющимися,
но и не должно походить на названия других LLC, а также корпораций и
товариществ. Новой компании очень важно не допустить правовых конфликтов в
связи с использованием созвучного названия, так как в противном случае
дорогостоящий судебный процесс почти неизбежен. Поэтому рекомендуется,
во-первых, заранее резервировать название, во-вторых, провести проверку на
оригинальность дважды: до регистрации и немедленно после нее*(4).
Название компании должно включать в себя слова "компания с ограниченной
ответственностью" (Limited Liability Company) или "ограниченная компания"
(Limited Company). Некоторые штаты позволяют использовать в названии только
аббревиатуру - LLC, Ltd Liability Co. и пр. Название компании не должно
включать в себя такие слова, как "банк", "страхование", "траст" или содержать
иные указания на принадлежность к сфере финансовых услуг.
Моментом создания LLC является регистрация ее устава. После регистрации может
быть выдано соответствующее свидетельство (Certificate of existence).
Место ведения бизнеса
На основании раздела 108 (а) Единого федерального закона об LLC такая
компания должна иметь в данном штате офис, который может не совпадать с
фактическим местом ведения бизнеса. Компания, зарегистрированная в одном
штате для ведения бизнеса в другом, должна зарегистрировать в штате
деятельности свое название, если работа продолжается более 120 дней.
Если компания ведет свой бизнес в штате через агента, она должна пройти
процедуру его регистрации. Агентами могут быть физические лица, корпорации
или компании, уполномоченные вести бизнес в данном штате.
Капитал компании
Минимальный размер уставного капитала LLC законодательно не установлен.
В разделе 401 Единого федерального закона об LLC говорится, что участники LLC
могут делать свой вклад в виде осязаемого или неосязаемого имущества или в
какой-либо иной полезной для компании форме, включая денежные средства,
векселя, предоставление сервиса, а также в форме обязательств внести деньги
или имущество или в форме контракта на оказание услуг.
В ряде штатов разрешается капитализация обязательств заплатить в будущем.
Такое обязательство обычно оформляется простым векселем. Однако во многих
штатах фактический взнос должен быть сделан еще до регистрации LLC.
Закон предоставляет возможность вносить в уставный капитал то, что с точки
зрения континентального права имуществом не является - трудовое участие в
деятельности LLC. Например, участники могут договориться о том, что один из
них бесплатно отработает в пользу компании 200часов или более продолжительный
срок.
Данный вопрос имеет практическое значение, он актуален для резидентов России,
стремящихся стать участниками LLC. Очевидно, что инвестиции в LLC в форме
иностранной валюты или иных валютных ценностей с точки зрения российского
валютного законодательства будут являться операцией, связанной с движением
капитала, и потребуют разрешения Банка России. Не удастся ли путем вложения
личного труда преодолеть этот запрет? Однако другой стороной сделки будет
приобретение доли в LLC. Анализ ст.1 Закона РФ от 9 октября 1992 г. N
3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле" показывает, что к числу
валютных операций, требующих разрешения Центробанка РФ, относится приобретение
акций, номинированных в иностранной валюте. Является ли доля в LLC акцией? Этот
вопрос будет рассмотрен далее, для чего мы обратимся к анализу законодательства
США о ценных бумагах.
Право на долю участника LLC удостоверяется сертификатом участия (Membership
Certificate), который независимо от того, будет ли доля участника
рассматриваться как ценная бумага, сам по себе ценной бумагой не является.
Управление LLC
Существуют два варианта управления LLC: оно может осуществляться либо
участниками, либо менеджерами.
Решение о способе управления компанией должно быть принято по усмотрению
участников LLC до ее регистрации и закреплено в уставе компании. Выбор
отсутствует лишь в штате Тенесси, где разрешается создание компаний,
управляемых исключительно участниками.
Поскольку большинство компаний создается в сфере малого и среднего бизнеса,
где лишняя бюрократия особенно нежелательна, первый вариант управления на
практике встречается чаще.
На основании п. (а) раздела 404 Единого федерального закона каждый участник
компании первого типа имеет одинаковые права в управлении и ведении бизнеса.
Из этого следует, что, если документами компании не предусмотрено иное,
каждый участник независимо от размера своего вклада имеет один голос.
Однако законодательство большинства штатов трактует этот вопрос по-другому. _
17-15-116 Закона об LLC штата Вайоминг наделяет участников правом на управление
пропорционально внесенному ими имуществу*(5). Аналогичный закон штата
Делавэр устанавливает возможность голосовать в соответствии с долей в капитале
или с долей в прибыли, или в соответствии с принадлежностью к той или иной
группе участников, или по другому принципу*(6). Тем не менее штаты
Луизиана, Арканзас и некоторые другие придерживаются правила о равном
распределении голосов участников (vote per member)*(7).
Очевидно, что на практике этот вопрос обычно регулируется соглашением об
управлении. При этом чаще всего предусматривается распределение голосов между
участниками в соответствии с их долей в уставном капитале компании (vote per
capita).
Любые вопросы, относящиеся к бизнесу, могут быть решены большинством голосов
участников за исключением двенадцати случаев, при рассмотрении которых
решение должно приниматься консенсусом участников. Среди них:
а) внесение изменений в соглашение об управлении;
б) предоставление полномочий или одобрение действий или транзакций, которые
могут нарушить законодательно установленный принцип верности интересам
компании;
в) выработка в спорных случаях соглашения по поводу обязательства участника
сделать вклад или по вопросу возврата денежных средств или имущества либо их
распределения в нарушение закона;
г) внесение изменений в устав компании;
д) прием новых членов;
е) продолжение деятельности LLC после выхода одного из участников или в связи
с его смертью; и ряд других.
Нормы о правилах голосования по этим вопросам имеют императивный характер.
Консенсусом при голосовании некоторые штаты считают единогласное решение
участников, другие - решение квалифицированного большинства.
Голосование по вопросам, требующим консенсуса, может проводиться заочно. При
этом результаты должны быть зафиксированы путем подписания лицами,
участвующими в голосовании (участниками либо менеджерами), единого документа.
Согласно Единому закону, как участники, так и менеджеры могут назначить для
участия в голосовании представителя по доверенности, которая действительна в
течение 11 месяцев, если в ней не установлен иной срок. Доверенность может
быть безотзывной.
Участник имеет право голосовать за свое избрание или переизбрание.
Участники могут иметь право участвовать в голосовании по всем вопросам
управления и ведения бизнеса, а могут быть в силу тех или иных причин,
обусловленных фактическим статусом и ролью в совместном бизнесе, ограничены в
праве голоса. Это положение отсутствует в Едином законе об LLC, однако
содержится в законодательстве многих штатов.
Например, п.(а) _ 18-302 Закона об LLC штата Делавэр гласит: соглашением
может быть установлено, что любой из участников или определенная группа или
класс участников не имеют права голоса. Но тем же параграфом определяется,
что, напротив, среди участников может быть выделена привилегированная группа,
обладающих правом голоса по определенному кругу вопросов, недоступному для
обсуждения другими участниками.
Следует сказать, что даже наличие формулировки о том, что ряд участников
обладает неголосующими долями LLC, не означает отстранения этих участников от
управления компанией. Более того, любой из них обязан участвовать в управлении
LLC. Дело в том, что американское законодательство различает право голоса
участника (membersХ voting right) и право участника на управление (membersХ
management right). Трактовка этого вопроса разнится в законодательных актах
различных штатов, но, как правило, у участника сохраняется право голоса, если
по какому-либо вопросу требуется единогласное решение или квалифицированное
большинство, а также в случаях изменения структуры компании, формы ее
налогообложения и т.д. При определении круга этих вопросов суды могут опираться
на общие принципы права справедливости*(8).
Если не все участники собираются лично заниматься делами LLC, они вынуждены
будут выбрать второй тип управления компанией - с помощью менеджеров. При
отсутствии иной оговорки менеджеры имеют эксклюзивные права по управлению
компанией и ведению ее бизнеса.
Возможны три варианта формирования состава менеджеров:
а) из числа тех участников, которые пожелали участвовать в управлении;
б) только из наемных менеджеров- неучастников;
в) из представителей обеих первых групп.
В компании типа "б" менеджеры имеют те же права, обязанности и полномочия,
что и участники в компании типа "а". При этом участники компании типа "б",
которые одновременно не являются менеджерами, не имеют права участвовать в
управлении и ведении бизнеса компании, если иное не предусмотрено соглашением
об управлении. Если менеджеров более одного, все вопросы управления решаются
простым большинством голосов, за исключением упомянутых двенадцати случаев,
когда требуется квалифицированное большинство. Каждый менеджер имеет один
голос.
Менеджеры назначаются или избираются простым большинством голосов участников
компании. В ряде штатов установлен срок полномочий менеджеров (один год),
если компания не регламентирует этот вопрос по-другому.
Каждый участник компании типа "а" и каждый менеджер компании типа "б"
являются агентами компании и имеют право при ведении обычного бизнеса
компании заключать от ее имени сделки, а компания становится в полной мере
обязанной по ним. Компания не является обязанной только в том случае, если
агент, не имея соответствующих полномочий, действовал от лица компании по
вопросам, очевидно требующим таких полномочий, и лицо, с которым заключалась
сделка, знало или должно было знать об их отсутствии.
Если иное не предусмотрено соглашением об управлении, менеджер не может быть
агентом в компании, управляемой участниками, а участник, не являющийся
одновременно менеджером, не может быть агентом менеджерской компании.
Если законодательство штата не требует обязательно указывать тип управления
компанией, то в этом случае по умолчанию компания считается управляемой
участниками.
В большинстве штатов законы об LLC определяют коллективный орган по
управлению компанией как совет директоров или совет управляющих. Ни
федеральное, ни местное законодательство не содержат правил, касающихся
созыва и ведения совета. Нет также жестких требований к ведению документов,
хотя подразумевается, что протоколы должны вестись. Однако принятие
принципиальных решений необходимо тщательно документировать, чтобы избежать
возможной ответственности как лиц, принимающих решение, так и компании в
целом.
Порядок управления компанией тесно связан с вопросом о статусе долей
участников компании. Вопрос этот является весьма актуальным для российских
лиц, а потому требует специального рассмотрения.
Дело в том, что доли участников в LLC при определенных обстоятельствах могут
рассматриваться американским законодательством как ценная бумага (security),
а могут трактоваться как нефинансовый актив. В первом случае возникает
необходимость соблюдения принятой в отношении эмиссии или продажи ценных
бумаг длинной цепочки формальностей (регистрация проспекта, ведение реестра
ипр.) Во втором случае такие требования отсутствуют.
Отметим, что окончательного мнения о том, в каком случае доля в LLC является
ценной бумагой, а в каком нет, не выработано. Однако постепенно начинает
преобладать подход, который опирается, в частности, на один из немногих
законодательных актов, вносящих ясность в этот вопрос, - закон об LLC штата
Калифорния. В этом документе говорится, что если все участники компании
принимают активное участие в ее управлении, они не рассматриваются в качестве
обладателей ценных бумаг LLC.
Итак, общий подход заключается в следующем: поскольку существенным признаком
ценной бумаги, согласно американскому законодательству, является возможность
получения по ней дохода, то в случае, если участник непосредственно участвует
в управлении компании, а следовательно, в приращении ее капитала (own
efforts), его доля в этом капитале не будет являться ценной бумагой. Таким
образом, могут быть относительно спокойны участники компаний типа "а". Если
же предполагается управление при помощи наемных менеджеров (other efforts),
то крайне велика вероятность, что доля в LLC будет рассматриваться в качестве
ценной бумаги как с позиций законодательства каждого штата, так и на
федеральном уровне.
Назовем еще несколько условий, при которых вероятность стать обладателем
нефинансового актива и избежать лишних формальностей для участника LLC любого
типа существенно повышается. Хотим подчеркнуть, что мы вынуждены говорить
лишь о вероятности, так как в системе общего права трактовка законодательного
акта является безусловной прерогативой суда, а потому следует оценивать лишь
степень вероятности принятия того или иного судебного решения.
На основании раздела 4 закона США о ценных бумагах 1933 г.*(9) продажа
ценных бумаг без предварительной рекламы или публичного предложения и лишь
определенному кругу лиц трактуется как исключение из правил и выводит такие
активы за рамки законодательства о ценных бумагах.
Доля еще в меньшей степени будет рассматриваться как ценная бумага, если в
документах компании или в сертификате участия будут присутствовать условия
ограничения прав на ее передачу, а в оптимальном случае - полный запрет на
отчуждение.
Кроме того, принимаются во внимание такие обстоятельства, как цель
приобретения актива (долгосрочные инвестиции или перепродажа), наличие или
отсутствие публичной оферты при продаже, ограничение численности участников
LLC, наличие между ними родственных, дружеских отношений или устойчивых
связей по бизнесу.
Возвращаясь к вопросу об ограничениях, налагаемых российским валютным
законодательством, следует сказать, что в правовых актах о LLC отсутствует
императивное требование номинировать доли участников компании в долларах США.
Доля может выражаться в процентах или в абсолютных цифрах.
Суммируя сказанное, можно сделать вывод о том, что сочетание инвестиций при
создании компании в виде вложения собственного труда с непосредственным
управлением LLC и выполнением других условий, уводящих компанию из-под
регулирования законодательства США о ценных бумагах, дает российским
резидентам теоретическую возможность стать легальными участниками LLC и самим
контролировать ее бизнес и активы.
Принятие и исключение участников и менеджеров
Первые участники или менеджеры LLC, как правило, называются в уставе
компании. Если в документах компании не сказано иное, новые участники могут
быть приняты только по единогласному решению всех действующих участников LLC.
Законодательство не регулирует основания исключения участников из LLC. На
практике вопрос решается соглашением об управлении, в которое обычно включают
такие основания, как несостоятельность и недееспособность. Однако в
соглашении могут быть названы и другие причины, которые (и это особенно важно
в стране общего права) из общих соображений можно назвать разумными и
справедливыми.
Список оснований, по которым можно уволить менеджера, значительно больше.
Конкретные основания в документах компании могут не указываться или,
напротив, может быть предусмотрено увольнение любого из менеджеров без
указания причины, по воле большинства участников LLC.
Ответственность участников и менеджеров
Раздел 303 Единого федерального закона об LLC гласит, что участник (менеджер)
лично не отвечает по долгам и обязательствам компании только лишь на том
основании, что он являлся или действовал в качестве ее участника (менеджера).
Поскольку LLC есть юридическое лицо, американское законодательство
предоставляет его управляющим и менеджерам такую же степень правовой защиты,
как акционерам и руководящим работникам корпорации. По общему правилу
независимо от типа управления компания не отвечает по долгам менеджеров или
учредителей, а последние ограничивают свой предпринимательский риск лишь
объемом инвестиций. Дополнительная ответственность учредителей по долгам
компании лимитирована размером неоплаченной части начального капитала.
Однако следует сказать, что ответственность учредителей, а равно и менеджеров
перед самой компанией не всегда является ограниченной.
Прежде всего это касается случаев, когда компании причиняется вред (tort)
вследствие умышленных действий или по причине небрежности (negligence). Вред
может быть как прямой (порча или уничтожение имущества компании), так и
косвенный, результатом которого становятся неоправданные расходы или
упущенная выгода.
Прямой вред очевиден. Сложнее доказывается вред, вызванный ошибочными
управленческими решениями.
При рассмотрении такого рода дел суды стремятся определить, имела ли место
случайная ошибка в ходе ведения бизнеса (honest business mistake) или
причинение вреда стало результатом неосторожных, непродуманных действий. Если
менеджер действовал на основании известных ему фактов, проявил разумную
осмотрительность, но получил отрицательный результат, ответственности он, как
правило, не несет. В противном случае ответственность из ограниченной может
стать полной.
Большинство штатов позволяет заинтересованным участникам или менеджерам LLC
приносить иск к виновным лицам от лица самой компании. Другой случай
ответственности рассматривается, например, в _ 17-15-133 закона об LLC штата
Вайоминг, где, как и в законах ряда других штатов, устанавливают
ответственность по долгам и убыткам, причиненным любым лицом, действующим от
лица компании без соответствующих полномочий. Таким образом, лицо становится
ответственным, если выходит за рамки делегированных компанией прав либо сами
права были делегированы с нарушением формы.
Важным условием, при котором не наступает ответственность, является полная
открытость информации для компаньонов или других заинтересованных лиц,
принимающих участие в принятии решения. Как уже подчеркивалось, во избежание
правовых конфликтов и взаимных исков следует тщательно документировать
принятие коллективных управленческих решений, включая ход их обсуждения и
итоги голосования.
Одной из распространенных категорий дел в американских судах являются споры
по искам новых инвесторов к бывшим участникам LLC. Следует подчеркнуть, что
поскольку сделки продажи долей LLC не носят обезличенного характера и
предполагают прямые контакты сторон, продавцу следует быть предельно
откровенным с покупателем и заранее ставить его в известность о предыдущей
деятельности компании, ее реальном финансовом положении, о возможных рисках и
прочих минусах, которые могут иметь значение в связи со вступлением во
владение долей в каком-либо LLC. Если, например, новый участник не получит на
следующий год того дохода, на который, как он считает, вправе был
рассчитывать исходя из предоставленных ему сведений, лицу, уступившему свою
долю, возможно, придется быть ответчиком в суде, имея при этом весьма слабые
позиции.
Распределение прибыли
Согласно разделу 405 Единого федерального закона об LLC, по умолчанию, если
речь не идет о разделе ликвидационного остатка, распределение прибыли и
убытков LLC между ее участниками осуществляется в равных долях. При этом
участники не имеют права и не могут быть принуждены получить распределенное
имущество в натуральной форме. Соглашением об управлении компании может быть
предусмотрен иной порядок распределения прибыли.
По общему правилу запрещается распределять средства компании между
учредителями, если компания не в состоянии оплачивать свои обязательства по
бизнесу или если имущество компании меньше, чем сумма ее общих обязательств с
учетом привилегированных требований отдельных ее участников.
Следует отметить тот факт, что в соответствии с российским валютным
регулированием, если инвестирование в LLC осуществлялось в форме вложения
личного труда и происходило без получения предварительного разрешения
Центробанка РФ, перевод дивидендов от LLC в Россию может потребовать
разрешения Банка России.
ЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧЧ
*(1) IRS Revenue Ruling 88-76 (Partnership Classification) 1988-2 CB 360, IRS
Regs. 26 CFR Sec. 301.7701-1.
*(2) Schneeman A.The Law of Corporations, Partnerships, and Sole
Proprietorships. West Publishing. 2d 1997, 143-145.
*(3) Uniform Limited Liability Company Act (1995) with prefatory note and
comments. Copyright 1995 by National Conference of Commissioners on Uniform
State Laws, Section 201.
*(4) Mancuso A.Form Your Own Limited Liability Company. Nolo Press. 2d 1997,
4/11.
*(5) Wyoming Limited Liability Company Act. Wyo. Sat. P. 17-15-101. 1997. P.
17-15-116.
*(6) Delaware Limited Liability Company Act. 6 Del. C., Subchapter III, _ 18-
302.
*(7) Code of Alabama. Section 10-12-22, Subsections (a) and (b).
*(8) Limited Liability Companies: A State By State Guide to Law and Practice,
J.William Callison and Maureen A.Sullivan. West Group 1994, 1999, Supplement,
112.
*(9) Securities Act of 1933, 15 U.S.C. _ 77, Section 4 (2).
