Geum.ru

Дмитрий Михайлович Генкин, Раиса Осиповна Халфина, Екатерина Абрамовна Флейшиц, Сергей Никитич Братусь. Эти имена уже редко встречаются, к великому сожалению, в современных диссертация

Вид материалаДиссертация
Подобный материал:
СТЕНОГРАММА ВВОДНОЙ ЛЕКЦИИ

ДЛЯ СЛУШАТЕЛЕЙ РОССИЙСКОЙ ШКОЛЫ ЧАСТНОГО ПРАВА

(проф. Е.А. СУХАНОВ, 4 октября 2010 г.).

 

Сегодня я хотел бы не прочитать вам лекцию, а поделиться своими соображениями на тему, которая объединяет все наши курсы. Речь пойдет о методике и о методологии научных цивилистических  исследований.

Я полагаю, что вы пришли изучать науку гражданского права, многие из вас сами займутся научными исследованиями, в любом случае вы все будете писать магистерские диссертации, а кто-то из вас в свое время будет писать и кандидатские диссертации, и докторские. Ведь вы представляете собой нашу молодую научную «поросль». Именно поэтому мы отказываемся от многих дел, стараемся «выкроить время» для того, чтобы вам что-то рассказать, чтобы наставить вас на путь истинный, потому что, к сожалению, у нас сейчас в правовой науке в целом и в гражданско-правовой науке в частности, к сожалению, сложилась непростая ситуация.

Революционные  преобразования 90-х лет, как бы их ни оценивать, помимо всего прочего, поставили очень серьезные задачи в сфере научных юридических исследований. Беда наша в том, что мы в советское время методологией не занимались, потому что это считалось не нашим делом, методология была у всех одна - марксистская. Теперь от нее отказались, а новой пока не создали. В результате многие наши современные исследователи, считающиеся серьезными учеными, даже доктора наук, нередко преподносят такого рода труды, а потом воспитывают такого рода учеников, что просто оторопь берет. Мы от старого отошли, но в результате, к сожалению, забыли наших классиков середины прошлого века. Боюсь, что из вас не многие скажут, кто такой Дмитрий Михайлович Генкин, Раиса Осиповна Халфина, Екатерина Абрамовна Флейшиц, Сергей Никитич Братусь. Эти имена уже редко встречаются, к великому сожалению, в современных диссертациях и других исследованиях.

Беда нашего поколения и в том, что многие из нас, надо откровенно сказать, просто не могут воспринять современный зарубежный опыт, опыт тех стран, которые ушли далеко вперед по пути правового оформления рыночных отношений, пока мы занимались регулированием плановой экономики. В этом современном опыте мы обычно плохо ориентируемся в силу известного языкового барьера, кроме нескольких людей, которые занимались международно-частным правом или специально зарубежным гражданским правом, и поэтому знают иностранный язык. Большинству, к сожалению, это не свойственно. В советское время мы привыкли к тому, что, поскольку мы создаем никому неизвестное, новое советское или социалистическое право, заранее объявляя его самым лучшим, то в этом деле нам никто не указ, мы умнее всех, поэтому ссылаемся только на самих себя. Теперь, когда эта возможность отпала, оказалось, что от зарубежного опыта мы отошли далеко, но приходится все-таки обращаться к нему, а это оказывается сложным из-за элементарных языковых барьеров.

Мне в руки попался учебный план юридического факультета Императорского Московского университета за 1906/1907 учебный год. Там просто перечислены курсы, которые читают профессора, и дан краткий перечень основной литературы по каждому курсу. Перечень на трех языках и без перевода. Когда мы взялись за переопубликование классики российской цивилистики (я думаю, вы эту серию книг знаете, по крайней мере, большинство из вас), то опять столкнулись с такой трудностью: дореволюционные профессора писали свои монографии, давая ссылки на авторов на различных иностранных языках в оригинале, без перевода. В то время это считалось само собой разумеющимся, а у нас сейчас возникли сложности с переводом. Это наша беда первая, но не единственная.

Другая наша научная беда – это то, что в результате этих всех процессов, когда прежнее отвергли, а нового не знаем, мы начали опять «вариться в собственном соку», только «в соку» современных отечественных исследований, ссылаясь то на экономистов, то на друг друга, т.е. на то многое, что нами самими теперь «высосано из пальца».

Практически  каждый раз, приходя на работу, я получаю приличную стопку авторефератов диссертаций, за месяц не меньше 50-ти. Беру наугад. Лежит автореферат докторской диссертации на тему: «Правовое регулирование инвестиционных отношений». Докторская диссертация по определению должна содержать новые научные знания, новые положения, которые соискатель должен доказать. Я открываю положения, выносимые на защиту, и думаю, что же нового здесь соискатель открыл и доказал? Послушайте положения, выносимые на защиту: «Инвестиционные правоотношения – это урегулированные нормами международного и национального права общественные отношения, в рамках которых осуществляется инвестиционная деятельность»; «инвестиционный договор в российском праве – это любой договор, в рамках которого осуществляется инвестиционная деятельность»; «правовое регулирование инвестиционных отношений в Российской Федерации носит комплексный, межотраслевой характер, осуществляется посредством гражданских и административных методов»; «специфика инвестиционных отношений проявляется в том, что их обязательным участником являются инвесторы»; «совокупность норм права, регулирующих инвестиционные отношения, называется инвестиционным правом». В заключение автором предлагается принять «кодифицированный инвестиционный акт», который «должен состоять из общей и особенной частей». Это сейчас у нас считается докторской диссертацией, будет защищаться 19-го октября.

А кандидатские диссертации, которых я получаю ежемесячно по 30 - 50 штук, еще хуже. Понятно, что это - никакая не наука, это словоблудие, в котором только слова меняй и добавляй и получатся новые отрасли права – спортивное, энергетическое и т.д. Это, конечно, безобразие, но сейчас оно господствует. Полбеды, что такой соискатель защитится. Ведь дальше, став доктором наук, этот человек начнет плодить себе подобных, воспроизводить кандидатов наук, а затем и профессоров, сложится «научная школа». Многие из них будут искренне верить, что так оно все и должно быть, что это словоблудие и есть наука. Наша наука, к сожалению, в последние годы мало чем стала отличаться от филологической, потому что сводится она к поиску терминов, к уточнению формулировки. Но мы не филологи, мы юристы.

Отталкиваясь от этой ситуации, мне бы хотелось поговорить о цивилистической науке. Эта  наука особая в том смысле, что она прикладная, а не фундаментальная. Это не обидно, это серьезная наука, но она создана для практики. Мы анализируем практику, свои рекомендации даем в практику. Поэтому сама по себе игра ума бессмысленна, это не наука. В диссертациях сейчас распространены классификации разного рода, какие-то явления можно так, а можно эдак делить. А какое реальное значение это имеет? Как правило, никакого, а просто это – искусственно созданное автором положение для защиты.

Гражданское право – развитая система понятий, отношений, она дает возможность поразмыслить и над классификациями, но для развлечения. Если это не имеет реального юридического значения, то это - не наш предмет. Наша наука прикладная, но она вместе с тем - наука. Это - поиск некоего знания, а не словоблудие, поиск реального нового знания.

На этом пути надо иметь в виду действие некоторых новых, современных тенденций и особенностей. Одна из них – интернационализация юридической науки. Вы знаете, что такой процесс интернационализации идет в экономической сфере. Гражданское право теснейшим образом связано с экономикой (хотя мы не забываем личные неимущественные отношения), основу нашего предмета составляет правовой оформление экономических процессов, экономических отношений. Процесс интернационализации, глобализации, безусловно, сказывается и на нас.

Вместе с тем, его влияние на правовые явления непросто и иногда противоречиво. Нельзя себе представлять дело так, что сейчас появились некие международные стандарты и правила и под них необходимо срочно подстраиваться. Это – упрощение ситуации, во многих случаях таких стандартов просто нет. Действительно, идет процесс сближения права, это правда, особенно в сфере правового регулирования экономики. Но идет он достаточно противоречиво, идет он в отдельных областях. Понятно, например, что когда речь идет о международном экономическом обмене, а это договорные отношения, здесь сближение развивается активно, спора нет. Со времен Венской Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, даже раньше, мы действительно смотрим, как в международном экономическом обмене строится договорное регулирование. Мы не делаем секрета из того, что, когда готовилась первая часть Гражданского кодекса РФ (ГК), то некоторые правила о порядке заключения договора, о существенных условиях, об отдельных видах договоров, были в какой-то мере заимствованы из международного экономического обмена, хотя и с известной обработкой. Так появились новые договоры: франчайзинг, факторинг, лизинг и т.д. Мы заимствовали это, опередив некоторые страны, в практике которых и франчайзинг и факторинг давно есть, но в гражданском законодательстве, особенно в кодифицированном, вы не найдете об этом ни слова. И в этих современных правопорядках их и не собираются законодательно закреплять, сколько бы ни «шумели» об этом некоторые специалисты в области коммерческого права, считающие, что наш Гражданский кодекс устарел, что Концепция развития гражданского законодательства потому и создана, что Гражданский кодекс у нас старый, чуть ли не 19-го века, да и концепции старые, а вот в Германии прошла реформа BGB (Германского гражданского уложения), так давайте ориентироваться на нее. Но не ввели немцы в свой кодекс ни франчайзинг, ни факторинг. Они усовершенствовали нормы о купле-продаже, нормы об исковой давности, но основа осталась. Почему? Потому что в их практике этого вопроса нет. А наша российская особенность состоит в том, что у нас в законодательстве бывает все замечательно, в жизни плохо. Там наоборот.

Но в целом в сфере договорного права действительно идет процесс интеграции. Яркий пример – уже упомянутая Венская конвенция, которая представляет собой плод компромисса, уникальный компромисс между европейским континентальным и англо-американским правом. В сфере регулирования отношений «интеллектуальной собственности» тоже действует много международных конвенций. Можно сказать, что в силу этого законодательство различных стран сближается также в сфере патентного права и в сфере авторского права, в сфере смежных прав.

Но гражданское право не исчерпывается договорным правом и интеллектуальными правами. А как обстоит дело в сфере вещного права, в сфере наследственного права, в сфере семейного права, если считать его частью гражданского права? Тут вы большой интеграции не найдете, все очень непросто. Надо иметь в виду, что право в целом и гражданское право во всяком случае является продуктом развития определенных национально-исторических отношений, а не только экономических процессов, не просто (как вас, слава Богу, не учили, а нас учили), что право определяется экономикой и так далее. Хотя те же Маркс и Энгельс не были такими примитивными учеными, как сейчас иногда представляют, и в действительности разъясняли более тщательно и точно соотношение права и экономики.

Сказать, что право определяется экономикой и экономическими процессами, было бы неправильно. Смотрите, одни и те же отношения, например, вещное право, собственность на земельные участки принципиально по-разному оформляются в континентальной Европе и в англо-американском праве, где совершенно другие подходы. Там нет никаких вещных прав, там нет «прав собственности», этого абсурдного понятия, которое у нас в силу незнания английского языка теперь господствует литературе. Ведь property right - это не «права собственности». В Англии, а потом и в Соединенных Штатах традиционно, с феодальных времен, очень четко различается правовой режим движимых и недвижимых вещей. Право собственности в нашем, европейском понимании - это в англо-американском праве ownership, или full ownership («полная собственность»), которая может здесь может существовать только на движимые вещи. На недвижимость и прежде всего на земельные участки, нет ownership, а есть система титулов - estate. Там имеются «сильные» титулы, «слабые» титулы (interest), «слабые права», об этом надо специально рассказывать, но это никакие не «права собственности». А совокупность таких «титулов» (их там 4 основных и около 20 с разновидностями, да еще и «слабые права») еще и «удваивается», поскольку они существуют по «общему праву» (common law) и по «праву справедливости» (law of equity) как «estate in law» и «equitable estate». Совокупность всего этого на недвижимость (estate и interest) и ownership на движимые вещи и называется property right. Это - не «права собственности», а имущественные права. А в европейском континентальном праве, в том числе у нас, существует одно право собственности со стандартным набором правомочий и другие (вещные и обязательственные) права.

Я до сих пор вспоминаю, как еще  в начале 90-х годов повадились к нам ездить американские коллеги, которые, естественно, русским языком не владели, а мы английского не знали. Когда через переводчиков начинали общаться, у них один из первых вопросов был: А как у вас защищаются «права собственности»? Я вздрагивал и думал, что им надо рассказывать про виндикационный и негаторный иски, что ли? Что, они этого не знают? Но потом я себе говорил: стоп. Что-то я слышал, переводчик перевел неправильно. Американский коллега спросил о защите property right, так это - не «права собственности», это совокупность имущественных прав, это совсем другое, это гораздо более широкое понятие.

«Intellectual property» мы переводим как «интеллектуальная собственность». Это неправильно, покойный Виктор Абрамович Дозорцев всю жизнь против этого протестовал, а это был ведущий специалист в этой сфере, кстати, прекрасно знавший английский язык. «Intellectual property» – это совокупность разных имущественных прав на результаты творческой деятельности. Это тот случай, когда два английских слова двумя русскими словами невозможно перевести. Это – «имущественные права на результаты творческой деятельности». И здесь опять-таки проявляется специфика англо-американского права, потому что на результаты творческой деятельности здесь признают именно имущественные права и прежде всего copyright, то есть право на воспроизведение, на «копирование» объекта. А французский и германский правопорядки, а вслед за ними и мы, признают еще и личные неимущественные права авторов, то, что французы называют «моральными правами», мы еще и тут расходимся с англо-американским правом.

Вопрос не только в терминологии, а в том, почему отношения земельной собственности в Европе регулируются в форме права собственности и иных вещных прав (либо договорного права аренды), а в англо-американском праве - в форме estate, и верховным собственником земли в Англии до сих пор считается королева (корона), а в Соединенных Штатах – штат. А дело в том, что  речь идет о сложной системе правовых институтов, складывавшейся веками. Поэтому одни и те же экономические отношения  принадлежности, скажем, земельных участков конкретным лицам, юридически оформляются в Европе так, а в англо-американском праве совсем по-другому. Это экономикой нельзя объяснить, это историческое развитие, это особенности национального развития конкретного правопорядка.

Мы с вами находимся в европейском континентальном правопорядке, мало того, в его германской ветви. Еще европейский правопорядок имеет и романскую ветвь (французскую), и скандинавское право есть. Мы в германской ветви, так исторически сложилось. И это не хорошо и не плохо, это просто факт, с которым надо считаться, «медицинский факт», как Зощенко говорил. Это и не «лучше» и не «хуже», это нельзя оценивать с помощью таких категорий, это просто продукт исторического развития. Об этом у нас тоже часто забывают, иногда, кстати, не без внешнего влияния. В Америке появилась, а у наших экономистов распространилась концепция «law and economic», где под «law», как само собой разумеющееся, понимают только англо-американское право, и где правовые явления, как в вульгарном марксизме, пытаются объяснить исключительно экономикой.

В «славные 90-е», так сказать, сейчас уже в меньшей мере, у некоторых людей господствовал такой подход: ой, в Америке так, давайте и у себя запишем так, и у нас все будет как в Америке. Ну, записали кое-что под давлением со стороны Америки, две сферы сейчас имеем, урегулированные по американским, а не по европейским образцам. Во-первых, это -  рынок ценных бумаг (если не считать  векселя), это действующий Закон о рынке ценных бумаг, где вы до сих пор можете встретить  термин «права собственности», сколько его не вымарывали, а он там во 2-й статье еще сидит. Из этого легко видеть, что сам этот закон в свое время просто переписали с американских образцов, причем переписали экономисты, а не юристы, не отдававшие себе отчета, что они переписывают. Взяли «кусок» американского права, воткнули в европейское континентальное право, получилась глупость. А дальше рассуждали так: раз на «бездокументарные ценные бумаги» (американские uncertificated security) есть «права собственности», то давайте их защищать виндикационным иском. Но это - смешение совершенно несоединимых вещей. Дикость, на самом деле, от нее постепенно и в судебной практике начинают отходить. Второй пример – это наш акционерный закон, который, как известно, готовился в принципиальном противоречии с Гражданским кодексом. В ГК статус акционерных обществ строился  по германской модели, в акционерном законе - по американской. Когда эти противоречия обнаружились, пришлось акционерный закон править (и его до сих пор правят практически каждый месяц), получился какой-то несусветный гибрид германской и американской модели. Достаточно указать на совершенно несуразное понятие «совет директоров (наблюдательный совет)».

В результате обе эти сферы (корпоративное право и рынок ценных бумаг - бездокументарные ценные бумаги и все прочее) у нас не то, чтобы слабо отрегулированы, но порождают наибольшее количество проблем. Поэтому и надо иметь в виду, что каждый правопорядок есть результат своего экономического, а главным образом, я бы сказал, исторического развития, национальных и культурных особенностей, сложившихся в стране. Ломать их очень сложно и, как правило, вряд ли нужно. Нужно учитывать эту историческую базу, на которой развивался конкретный правопорядок.

Да, есть сферы, где необходимо сближение законодательства, например, международный экономический обмен, но есть и сферы, где сближение, боюсь, в обозримое время вряд ли возможно, например, вещное право, наследственное, семейное право. Да, имеются проекты европейских  гражданских кодексов и общие принципы договорного права, но что, там есть общие нормы вещного права или общие нормы наследственного права? Нет, все это обычно ограничивается сферой договоров, отчасти деликтов. Это ведь не случайно, подумайте. Значит, интернационализация - процесс в достаточной мере противоречивый и отнюдь не всеохватывающий.

У нас есть и еще ряд заблуждений. Например, мы считаем, что наш российский правопорядок, как и европейское континентальное право в целом, имеет в своей основе римское частное право. Это и так, и не так. Так, потому что, конечно, по терминологии можно найти в римских источниках целый ряд сходных понятий. Но вот, изучая Дигесты Юстиниана (которые мы в Московском университете в восьми томах переиздали, на всякий случай, с параллельным латинским текстом), можно видеть, по крайней мере, две очень любопытные вещи. Во-первых, римское право существовало больше тысячи лет, европейское и англо-американское право еще пока столько не существуют. Римское право  времен Законов двенадцати таблиц не знало никаких вещных прав, все сводилось к праву собственности. Иное дело - римское право времен Юстиниана и Юстинианова кодификация, которая последовала, когда от Римской империи уже половина осталась. Вот там появляются институты, позволяющие говорить о развитом имущественном обороте. Но ведь и Законы двенадцати таблиц - это римское право, и кодификация Юстиниана - это римское право, а между ними прошла тысяча лет и в них имеется масса содержательных различий. Римское право все это время развивалось, так о каком римском праве мы говорим как о своем предшественнике?

Второе. Если посмотреть Юстиниановы Дигесты, то вы не найдете в них привычных нам общих понятий. Когда я читал в Школе частного права спецкурс, пришла одна девушка-слушательница и говорит: Евгений Алексеевич, я пишу магистерскую диссертацию по договору купли-продажи, хотела посмотреть, как выглядела в римском праве эвикция (ответственность продавца за отсуждение вещи у покупателя третьим лицом), я все Дигесты просмотрела, а понятия эвикции не нашла. А его так там действительно нет. Но откуда же тогда оно взялось, ведь оно идет от римского права? В тексте Дигест вы на самом деле найдете сборник казусов типа «Тиций дал взаймы Люцию 5 сестерциев, тот не вернул и по этому поводу Гай сказал то-то, а Ульпиан то-то». Это действительно - сборник конкретных казусов. С этой точки зрения можно даже высказать «крамольную мысль» (кстати, уже давно известную), что классическое римское право стоит гораздо ближе к англо-американскому праву, чем к европейскому континентальному праву, потому что case law - это в известном смысле и есть Юстинианово право, которое поэтому в большей мере предшественник англо-американского права, чем европейского континентального.

Подлинным предшественником нашего права является не римское  право, по крайней мере, не то римское  право, которое мы имеем в виду, говоря о Юстиниановой кодификации и о Дигестах, а германское пандектное право. Германские ученые-юристы в конце XVIII века начали систематизировать то, что осталось от римского права, а остались разные списки той же самой Юстиниановой кодификации (болонский, пизанский, флорентийский), да еще и обработанные глоссаторами и постглоссаторами, которые их правили под средневековые потребности, значит, нужно было еще и открыть эти вставки, так называемые интерполяции. Римское право даже в классическом виде, во-первых, - сборник казусов, во-вторых, это еще тексты, которые надо было сопоставить друг с другом, систематизировать, вот этим и занялись пандектисты. Они-то и увидели, что, допустим, по договору купли-продажи в Дигестах можно найти несколько десятков отдельных казусов, по сути говорящих об одном и том же, хотя и содержащих разные решения, но все равно об одном и том же. Пандектисты поняли, что тут есть много общего, что некоторые общие понятия можно «вынести за скобки» и с создать из них некую «общая часть». Появление Общей части гражданского права - важнейшая заслуга германской пандектной юриспруденции. Благодаря работам пандектистов роявились общие понятия: договор, сделка, обязательство, право собственности, вещное право, деликт, которых нет в римском праве. Это произошло в самом конце XVIII и начале XIX века. Вот кто наши предшественники.

У нас в России автором первого учебника гражданского права (переизданного теперь в серии «Классика российской цивилистики») был Дмитрий Иванович Мейер, которого на самом деле звали Дитрих Йоганн Майер, родившийся в Казани и составлявший уже второе поколение обрусевших немцев. Исторически сложилось так, что мы находились и находимся под огромным влиянием германского  права, так сложилось исторически, а хорошо это или плохо – об этом уже поздно говорить. Я лично думаю, что это хорошо, потому что германское право - это пандектная наука, а пандектная наука – это настоящая юридическая наука. Ведь право наукой стало только тогда, когда немцы развили пандектистику, выделили и создали общую часть и общие понятия, категории. Этого нет в англо-американском праве, этого не было в средневековом праве. Германская пандектистика сделала право наукой, родилось то, что немцы назвали «Begriffsjurisprudenz» - юриспруденция  понятий, ставшая их великой исторической заслугой. То, что мы изучаем с вами не конкретные казусы, как в американских университетах, а категории, понятия, конструкции, как они используются, как они выглядят – это заслуга германской юриспруденции.

Это - не великое открытие. Если бы мы в 90-е годы не выбросили бы советскую цивилистическую литературу, то интересующиеся люди давно бы прочли, например, замечательную книгу академика Венедиктова, тогдашнего заведующего кафедрой гражданского права Ленинградского университета. Книга называется «Государственная социалистическая собственность», и это название многих отпугивает, а раньше она отпугивала студентов своим объемом и количеством сносок, да еще и иностранных. Но это - настоящий научный труд, потому что академик Венедиктов каждую запятую, каждое слово обосновывал целым «шлейфом» работ, которые он перед этим изучил. В книге Венедиктова написано не только о государственной социалистической собственности, примерно три четверти ее посвящено истории правового регулирования отношений собственности со времен рабовладения; там прекрасно описан и англо-американский траст, и история с вещными правами, которые истребили в средние века и которые восстановили пандектисты. Он называет фамилию одного из великих пандектистов, которую у нас, к сожалению, мало кто слышал – Тибо, которого можно даже считать предшественником Савиньи. Тибо, анализируя римские источники, одним из первых доказал, что там поработали глоссаторы, что у римлян никакой «расщепленной собственности» не было и что для использования чужой недвижимости, чужих земельных участков необходимо признание ограниченных вещных прав, а не «расщепление» права собственности. Эта книга также переиздана в серии «Классика российской цивилистики», но в современных отечественных работах по вещному праву и по праву собственности я не встречал ссылок ни на Венедиктова, ни тем более на Тибо, которых у нас, по-моему, начисто забыли.

Но даже гуманитарная наука не может развиваться так, что, выражаясь «чапаевским языком», все, что было до нас, надо выбросить и забыть, а теперь слушайте, что я буду говорить. Для того, чтобы что-то сказать, надо знать, что было сказано до тебя, а было сказано очень много неглупых вещей, в том числе и в советское время. Многое нельзя было говорить, о чем-то умалчивалось, но многое и можно было, особенно в историческом аспекте. Поэтому книга Венедиктова о собственности по своему научному и методологическому уровню до сих пор на 2-3 порядка выше подавляющего большинства якобы современных, якобы научных работ. Не хотелось, чтобы вы на этот «современный» уровень опускались, а хотелось бы поднять вас на уровень действительно научный.

При этом надо иметь в виду, что и пандектная наука, которой немцы по праву гордятся и которая оказала большое влияние на многие правопорядки, не только на российский, но даже и на гражданское право Китая и Японии, уже не является даже в самой германии «последним словом». Немцы на месте не стоят, от «юриспруденции понятий» они перешли к «Interessenjurisprudenz» - «юриспруденции интересов», гораздо более тонкой теории, о которой у нас, к сожалению, мало кто знает. Но невежеством нельзя гордиться, надо узнавать. Немцы отнюдь не догматики и не застыли на том, до чего додумались в 19-м веке.

Выражается это во вполне конкретных вещах. Например, наши современные и талантливые ученые, занимающиеся ценными бумагами, до сих пор все спорят друг с другом о векселях, главным образом, опять-таки о толковании понятий, сложившихся на базе германского учения о ценных бумагах в 19-м веке, т.е. опять «варятся в собственном  соку». Полемика у них интересная, содержательная и высоконаучная. Но несколько лет назад из программ гражданского права, по которым обучаются студенты германских университетов, исключены темы о векселях и чеках. В учебниках эти объекты освещаются, а на экзаменах их не спрашивают, потому что там это - 19-ый век, но зато там студенты изучают правовой режим кредитных карт, и это понятно. У нас нередко исследователи говорят: «Мы учли зарубежный (германский) опыт». Да, сослались на те или иные, иногда случайно переведенные книги. Например, до сих пор ссылаются на учебник германского гражданского права Эннекцеруса, который написал его в начале 20-го века, а мы перевели в 1949 – 1950 г.г. Для немцев это примерно то же самое, что для нас с вами учебник Мейера, даже не Шершеневича, т.е. достаточно далекая история, все давно ушли вперед.

Теперь внимательно посмотрите на то, что мы называем векселями и что по моему убеждению, в 9-ти случаях из 10-ти никакие не векселя. Откуда у нас вдруг взялись векселя, мы что, живем в 19-м веке? Да, в 90-е годы денег ни у кого не было и стали рассчитываться за товары, работы, услуги «векселями», вспомнили поэтому о векселе. Но вексель – не способ платежа, а только обещание заплатить в будущем, и смысл векселя не только в том, что это документ со строго определенными реквизитами, а в том, что по нему исполнение можно получить в упрощенном порядке. Если есть вексель, по которому должник не платит, значит, его можно опротестовать в неоплате у нотариуса, а потом идти к судье, который тут же выписывает судебный приказ без всяких разбирательств. В стародавние времена так и осуществлялось исполнение по векселям. А у нас? У нас надо с векселем идти в суд, судья выдаст приказ, если нет возражений ответчика. Если есть возражения ответчика, то начнется судебная процедура по полной программе, вплоть до высших судебных инстанций кредитор будет пытаться с должника получить. А если у меня есть простая расписка должника и он по ней не заплатит, я могу сразу идти в суд, идти по всем инстанциям, спорить с должником; а, если у меня вексель, то я сначала должен нотариусу заплатить за удостоверение неакцепта, а только потом пойду по всем этим ступенькам. Значит, наличие векселя ухудшает положение кредитора, но это абсурд, это никакой не вексель, это чистое безобразие. Я уже не говорю о том, что предприниматель приходит в банк просить кредит, а ему говорят: «Нет, денег мы тебе не дадим, а дадим свои векселя». Получается, кто кому должен? Кто должник, а кто кредитор? Вот таким «вексельным правом» мы вынуждены заниматься, его «жуем» и «пережевываем», тогда как зарубежные правопорядки давно ушли вперед.

Мы до сих пор «ломаем голову» относительно юридической природы залога, в ходе работ по подготовке и реализации Концепции развития гражданского законодательства с трудом удалось убедить некоторых коллег, прекрасных юристов, что, по крайней мере, ипотека, а вообще-то и залоговое право в целом, - это вещное право. До сих пор большинство наших юристов уверены, что залоговое право - обязательственное. Да, в Гражданском кодексе 1964 г. залог был сделан способом обеспечения  исполнения обязательств, поскольку тогда исчезла за ненадобностью категория вещных прав. Но такого вопроса нет нигде в европейском континентальном  праве. В любом зарубежном учебнике гражданского права вы прочтете, что залог – право вещное, а арендное право, напротив, обязательственное. Но в современных высокоразвитых правопорядках залог, как и вексель, уже зачастую рассматривается как институт 19-го, начала 20-го века, вытесняемый «обеспечительной передачей права собственности», как в германском праве. Это - совсем другой институт, который нам неизвестен, а мы все «пережевываем» некоторые институты, которые достались от 19-го века.

С этой точки зрения я хочу сказать несколько слов о возможности учета и о значении зарубежного опыта. Ведь если некто прочтет книгу Эннекцеруса и использует уже трижды переведенный на русский язык текст BGB, все равно еще нельзя считать, что он учел германский опыт. Иногда я даже думаю, что лучше бы мы этот кодекс не переводили, потому что теперь многие искренне уверены в том, что посмотрев этот текст, они знают германское гражданское право. Да ничего они о нем не знают. Этот текст уже применяется более 100 лет в практике, он оброс «кучей» судебных дел, «кучей» толкований и практических, и доктринальных, а без них его теперь нельзя понять. В современном германском праве есть институты, которых в кодексе нет. Это не только франчайзинг и лизинг, но и «ожидаемое право» - Anwartschaftsrecht. Этим способом очень интересно и я бы сказал, остроумно разрешена сложная ситуация, над которой и мы сейчас бьемся, связанная с куплей-продажей недвижимости. Ситуация, когда этот договор уже заключен и подписан, но не зарегистрирован. От момента подписания договора до момента регистрации проходит иногда несколько месяцев. В этот момент у приобретателя какое-то право есть или его права возникают только с момента регистрации? Тогда договор - пустая бумажка? Завтра придет новый покупатель, заплатит больше, и с ним подпишут новый договор, а послезавтра - с третьим? Так, наверное, нельзя. Мы эту проблему решаем и так, и сяк, а немцы придумали в практике такое понятие, как «ожидаемое право». В законе об этом ничего не сказано, но есть огромная научная литература и колоссальная судебная практика. Поэтому если уж учитывать зарубежный опыт, то надо брать и нормативные акты, и практику их применения, и доктринальное толкование.

Я вам расскажу о совсем интересной ситуации, сложившейся в Австрии. Там действует Гражданский кодекс 1811 года – ABGB, «Общее гражданское уложение», принятое почти на 100 лет раньше германского BGB. Оно было принято по образцу и подобию французского Code civil, и в нем заложена французская система, там Общей части в нашем понимании и т.п., но оно действует уже 200 лет, и многие авторитетные австрийские профессора настаивают на том, чтобы его не менять. Дело в том, что доктринальное толкование и судебная практика этому кодексу во многих случаях дали прямо противоположное его тексту содержание. В австрийских университетах профессора иногда запрещают студентам на занятиях пользоваться текстом ABGB, потому что текст кодекса иногда никак не соответствует тому правилу, которое на его основе реально сложилось в судебной практике. Это – опять продукт исторического развития. Австрийский профессор иногда говорит: «Студент этот кодекс посмотрит и поймет, когда закончит университет и уйдет на практику. Тогда он поймет, почему то, что написано в кодексе, в жизни мы толкуем совсем по-другому». Как с этим австрийцы живут, нам с вами понять сложно, но живут, и живут неплохо. Поэтому невозможно «учитывать зарубежный опыт», ограничиваясь законодательными текстами, а надо учитывать и судебное толкование, и доктрину, а это значит, что надо смотреть первоисточники, иначе ничего хорошего не получится.

Еще одно любопытное обстоятельство. Сейчас мы в журнале «Вестник гражданского права» публикуем  на русском языке некоторые классические зарубежные работы, в том числе, германских пандектистов начала 20-го века. Рекомендую посмотреть переводы работ Августа Тона, Эрнста Зеккеля, Пауля Эртмана, Альфреда Манигка. Когда я стал перечитывать Манигка (германский ученый конца 19-го века), почувствовал что-то знакомое, «родное», только гораздо более глубокое и интересное. Да ведь это «наше» учение о сделках, о недействительности сделок, о понятии сделки как волеизъявления! Это же касается и учения о субъективном праве, о секундарных правах, работ Эртмана периода 19-го - начала 20-го века. Наши учителя эту литературу знали, но они не могли ссылаться на нее по идеологическим и другим причинам, хотя и воспроизводили в своих работах некоторые взятые оттуда положения, только в упрощенном виде, например, в области общего учения об обязательствах. Хотя западная наука, в том числе юридическая, и была в то время под фактическим запретом, но ее знали, а иногда даже и ссылались. Теперь все возможности есть, а ссылаются либо на русские переводы иностранных законодательных текстов, либо в лучшем случае – на какие-то англоязычные работы.

У нас в Московском университете в начале 50-х годов аспиранты обязательно сдавали коллоквиум по дореволюционному российскому гражданскому праву, поэтому тогдашние отечественные исследователи знали, кто такие Шершеневич и Победоносцев. Теперь дореволюционную литературу мы не хотя и не всю, но во многом сделали общим достоянием через серию «Классика российской цивилистики». Там представлена и советская литература, и имена ее авторов надо знать. Там глупостей вы не найдете, я вам ручаюсь. Ну, найдете одну – две цитаты тогдашних вождей, оставьте их в стороне, читайте основной текст и увидите уровень совершенно другой, чем в такого рода работах, которыми изобилуют сейчас наши книжные прилавки.

  «Современные подходы», основанные на полном отрицании того, что было раньше, и просто на прямом невежестве и незнании того, что было у нас до революции и в советское время, тем более, на незнании современного зарубежного, европейского опыта, очень не безобидны. Мало того, что они воспитывают и плодят людей невежественных, они о своем невежестве и не подозревают, вот что плохо, они искренне думают, что так оно и есть, как написано в ряде современных работ, и начинают на этой базе изобретать такие «новеллы», как спортивное право, медицинское право и т.д. В 1957 г. известный советский теоретик права Л.С. Галесник написал очень ехидную статью в журнал «Советское государство и право» о системе советского права. В ней он говорил, что если мы будем плодить новые отрасли права, то появится банно-прачечное право, трамвайно-троллейбусное, бакалейно-гастрономическое право. Тогда это казалось смешным, а сегодня мы уже дошли до этого: сейчас есть библиотечное право, образовательное право и т.д.

Мы сами плодим эти глупости по своему невежеству, вместо того, чтобы изучать современный зарубежный опыт в условиях интернационализации, особенно близкий к нам генетически германский опыт. Вместо этого у нас опять возникла идея хозяйственного права, «предпринимательского» то есть. Давайте примем Хозяйственный кодекс, или Предпринимательский, или Торговый кодекс, и все сразу улучшится. Если бы от принятия какого-то конкретного закона, кодекса, другого документа тут же все в жизни реально изменилось бы, мы бы просто бросили все занятия, сидели бы и писали законы. Но от того, что принято какое-то количество законов, ничего в лучшую сторону не меняется, а может только ухудшиться. Председатель Госдумы РФ отчитывается: «За прошлую сессию мы приняли 300 законов», потом 400. Сейчас депутаты грозятся, что в осеннюю сессию примут 500 законов. Эти 500 законов кто-нибудь читал? Это физически прочесть невозможно. Половина из них – это законы о внесении изменений в уже принятые законы. Мы дошли до того, что депутаты Госдумы принимают во втором чтении и выносят на третье чтение изменения в Закон о банкротстве и одновременно, в этот же день, в первом чтении принимают законопроект о внесении изменений в те изменения, которые еще третьего чтения не прошли. Ясно, что ничего для улучшения жизни они реально не дадут. Более того, все эти предложения о принятии новых кодексов мешают тем реальным работам, которые мы ведем, в частности, и по реализации Концепции развития гражданского законодательства, потому что это отвлекает силы и время на критику этих подходов, на которые надо отвечать, надо спорить, где-то выступать и что-то доказывать вместо того, чтобы заниматься конкретным делом.

Хотя нам, юристам, и свойственно преувеличивать силу закона, но в этот «грех» впадать  не надо, особенно в научных исследованиях. Не надо преувеличивать силу и роль закона. Она велика, но если что-то написано на бумаге, это не значит, что оно так в жизни и есть. Общественное развитие в целом определяют не юридические законы, к счастью, иначе я со страхом думаю о том, что если бы реально заработали эти сотни принятых за последние годы законов, то страшно представить, где бы мы оказались. Хорошо, что многие из них не работают, отмирают сами по себе, как например, закон об ипотечных ценных бумагах.

Если законотворчество  не продумано, то оно приносит скорее вред, а не пользу. Вот на Украине несколько лет действует Хозяйственный кодекс. Легче от этого стало? Только судебная практика запуталась. У нас в 1994 году в Калмыкии приняли Кодекс торгового оборота, хотя многие про это и не слышали, но тогда еще была возможность у субъектов РФ принимать свои законы, суверенные. Что, Калмыкия стала процветающей республикой? Нет, конечно. Давайте не преувеличивать силу закона, давайте  не будем хвалить сами себя. Закон есть – это очень важно, но посмотрите, как многие десятилетия совершенствуется гражданское законодательство, потому что не менее важно добиться, чтобы закон реально работал хотя бы в судебной практике.

Заканчивая наш общий разговор, я хочу еще раз отметить уникальность нашей Школы, нашей организации, которая состоит в таком уникальном «тандеме» науки и практики. Вы больше, пожалуй, нигде не встретите преподавание науки в стенах высшего судебного учреждения. Здесь действительно уникально слиты наука и судебная практика. Тут, с одной стороны, мгновенно бы отследили, если бы какая-нибудь глупость проскочила в закон, даже в ГК, а неясности закона тщательно отслеживаются и толкуются. Но с другой стороны здесь есть возможность поправить судебную практику, а судебная практика помогает улучшать законодательство. Не случайно при разработке Концепции развития гражданского законодательства в составе рабочих групп половина участников – это судьи. При таком подходе все «прорехи» и закона, и судебной практики становятся видны, и созданный такими группами разработчиков закон будет работать. Вместе с тем. здесь активно работают и с иностранными коллегами, например, прямо сейчас проходит встреча с коллегами из Нидерландов. С австрийскими коллегами мы весной обсуждали проблематику юридических лиц. Поэтому мы активно используем передовой, реальный опыт и в законотворчестве, и в судебной практике, и в учебном процессе. Для последнего, кстати, такая судебная практика гораздо важнее бывает, чем досужие рассуждения, которые можно прочесть в авторефератах диссертаций и даже в некоторых современных монографиях, написанных неизвестно кем и неизвестно как.

Завершая, хочу сказать, что в своих научных исследованиях, при подготовке магистерских диссертаций нужно учитывать как своих предшественников дореволюционного и советского периодов, так и современный зарубежный опыт, особенно европейский, близкий нам. При это речь не должна идти о прямой рецепции, о переносе норм из одной правовой системы в другую. Это никогда не будет работать, потому что всякий правопорядок есть результат не только экономического, но и исторического, культурного, национального развития. Правовые нормы, созданные в ходе развития в других условиях, у нас могут не только не работать, но и вред приносить. Мы пытались взять американские нормы о ценных бумагах, о корпорациях, о трасте. Ничего, кроме ерунды, не получилось.

Я ведь не говорю при этом, что траст плохой или хороший институт. Он не плохой и не хороший, это - эффективный институт, инструмент, работающий в своей «системе координат». Но Россия – это не Германия и не США. Это страна со своей историей, со своей культурой, традициями, которые надо учитывать. Западному юристу трудно объяснить, зачем сохранили унитарные предприятия и что это за юридические лица, что такое право хозяйственного ведения или право оперативного управления. Но мы понимаем, что это пока нужно. Я не сторонник этих институтов, но пока без них не обойтись.

Нельзя быть и догматиками. О тех же ценными бумагах не могу ни сказать. У нас давно спорят: бездокументарная ценная бумага, что это такое? Вещь неосязаемая или вообще не вещь? А ведь есть уже европейская директива 2004 года по рынку ценных бумаг, в которой использована иная терминология, там уже говорится (в немецком переводе) не «Wertpapierе» (ценные бумаги), а «Wertrechte» (ценные права). Это - другой инструмент финансового рынка, другой правовой режим, другой объект права, новый, ранее неизвестный - «эффекты», а не «бездокументарные ценные бумаги», как у нас. Торговля на бирже называется «торговля эффектами» (Effektenhandel). Но это не «Wertpapier» (ценная бумага). В Европе осознали, что это - новый объект гражданского права со своим особым правовым режимом. Мы же в силу догматического склада ума «уперлись»: раз это – «ценная бумага» по Закону о рынке ценных бумаг, то непременно нужно считать ее вещью, а если нет бумаги как таковой, давайте мы признаем этот объект юридической фикцией, но непременно скажем о «бумаге» (вещи), поскольку к ней должны быть применимы нормы о виндикации, разработанные в 19-м веке теми же немцами, когда никаких компьютеров не было и никто и подумать не мог о «бездокументарных правах». Давайте 21-ом веке будем применять к этим новым «компьютерным» объектам римскую виндикацию, а потом удивляться, что это плохо работает. Между тем, нашей же арбитражной практикой, в решениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ предложен новый способ защиты – восстановление утраченных корпоративных прав, и мы сейчас попытаемся записать это в новую редакцию ГК как инструмент, отвечающий современным потребностям.

Не надо рецепировать ни германское, ни американское право, а надо учитывать реальный современный опыт с одной стороны, а с другой стороны – реальные российские условия. Если  мы к этому подходу добавим  серьезный, глубокий анализ практики, особенно судебной практики, в том числе в обобщенном виде, тогда все у нас получится.

     Я на этом пути желаю вам всяческих успехов. Спасибо за внимание.